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工程保证担保制度及其相关义务

时间:2023-10-02 理论教育 版权反馈
【摘要】:在一些情况下,保证人的义务直接明确地与其他两个当事人,被保证人与受益人的义务相关。

工程保证担保制度及其相关义务

1.工程保证担保的定义

保证担保,即保证担保人(担保单位)向权利人保证,如果被保证人无法完成其与权利人签订之合同中规定的应由被保证人履行的承诺、债务的话,则由保证担保人代为履行,或付出其他形式的补偿。

工程保证担保是维护建设市场秩序、保证参与工程的各方守信履约、优化资源配置的风险控制管理手段,主要是银行金融机构或经营保证担保业务的企业,在事先评估承包商(业主)业绩和信用的基础上,向业主(承包商)保证承包商(业主)履行合同约定完成工程(支付有关工程款项)的信用行为。

2.工程担保采用的保证方式

我国《担保法》规定的担保方式一共有5种:保证、抵押、质押、留置和定金。这五种方式尽管都属于债权的担保,但它们的性质、特点、适用范围等各有不同,有的适用于给付金钱债权,有的适用于给付特定物债权,有的适用于劳务债权。工程项目风险管理中采用保证担保方式是国际工程风险管理长期实践的结果,即以专业保证担保公司(保险公司)履约担保书或银行保函方式进行工程担保,而不采用抵押、质押、留置、定金等方式。

工程担保作为一种特定物给付债务的担保,其义务首先是保证履约,保证按质按量按时地实现特定物(工程项目)的给付;其次才是承担赔偿损失责任。而其他四种担保方式只是承担金钱赔偿责任,并无实际履行义务。而保证担保则提供了独立的第三方(银行或保险公司等)介入的机会,因而可以真正起到担保作用,避免发包人与承包商陷入长期的债务纠纷,保证合同全面、合理地履行,并保护公共利益和当事人各方的合法权益。作为一种债权担保,工程保证担保还是一种“消化损失、分散风险”的经济补偿制度,保证担保公司和保险公司所提供的保证保险,就是“集千家之财、补一家之灾”的风险损失补偿安排,这是其他担保方式所没有的。

3.工程保证担保的形式

工程保证担保包括多种形式,应用最多同时也是最具实效的主要有以下四种:

(1)投标保证担保:保证投标人有能力和资格按照竞标价签订合同,完成工程项目,并能够提供业主要求的履约和付款保证担保。如果承包商在投标有效期内退出投标或中标后不签订工程合同,担保人将负责偿付业主的损失。国外投标保证担保金额一般为合同价的5%~20%。(www.zuozong.com)

(2)履约保证担保:保证承包商能够按照合同履约,使业主避免由于承包商违约,不能按合同约定的条款完成承包的工程而遭受经济损失。如果承包商不能按合同要求完成工程且业主并无违约行为,担保人可以向承包商提供资金上的支持或技术上的服务,避免工程失败的恶果。担保人也可以将剩余的工程转给其他承包商去完成,并弥补差价。如果以上手段均不能奏效,担保人则将以现金形式偿补业主的损失。履约保证担保保证承包商100%的履行合同,而保证的金额根据世行文件规定,银行保函开具的保证金额为合同价的15%,由保证担保公司担保书开具的金额为合同价的30%。

(3)付款保证担保:保证业主(承包商)根据合同向承包商(分包商、材料商)支付全部款项。

(4)其他保证担保形式,如“预付款担保”,“不可预见款担保”等。

4.工程保证担保的概念

(1)保函(保证担保书):保证义务是通过保函(保证担保书)依法设定的。保函是合同,保证人的义务也就是保函中所规定的义务。只有有效的保函才对保证义务有决定作用。在一些情况下,保证人的义务直接明确地与其他两个当事人,被保证人与受益人的义务相关。例如,如果被保证人已完全履行了被担保的合同项下的义务,则保证人的责任便处于次要位置——因为被保证人已履行了义务,保证人不再承担责任。一般保函由银行出具,而保证担保书由专业保证担保公司出具。

(2)保费:保费是保证担保公司提供保证担保所收取的费用。保证人在提供保函(投标保证担保书)时就承担着风险,每一个保函就是一种资金信用,保证人提供这种信用要收取一定的费用;保证人因承担风险要获得一定的补偿。美国一些州的保证担保行业曾经试图定立一定收费标准或为保证人提供收费指导,但现在,保证人并不依据手册行事,而是以市场压力作为管理者确定保证费率的依据,一般来说,保证人认为风险越大,收取的保费就越高。因此,我国建立保费标准时,可以参照国际通行的标准建立上下限,如履约保证担保的保费可以确定为合同价的1%~3%。而此保费一般也包括了付款保证担保的保费。如果合同的价格增加或履约期超出规定期限,保证人可以索取额外保费。

(3)反担保:保证担保方为了降低自身的风险,作为出具保函的一个条件,向被保证人寻求反担保,即当保证人因承担保证担保的风险而遭受损失时,被保证人应对其予以赔偿,反担保可以采用不同的方式,包括现金、不动产信托契约、股票和其他投资、应收款转让证书、信用证等。保证人也可以采取其他减少风险的措施,包括付款账户的控制或特定的提存协议来使被保证人将来自工程项目的收入确实用于该项目,即保证项目收入首先用于项目开支。

(4)再保证:这是保证人又一降低风险的措施。保证人将其所承保业务的一部分或全部分给其他保证人承保。接受再保证的保证人称为再保证人。

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