律师代理刑事附带民事诉讼

（一）刑事附带民事诉讼律师代理的概念和权利

1.刑事附带民事诉讼律师代理的概念。刑事附带民事诉讼的律师代理，是指律师接受刑事附带民事诉讼当事人及其法定代理人的委托担任诉讼代理人，为维护附带民事诉讼当事人的合法权益而进行的诉讼活动，是刑事自诉案件中诉讼代理与公诉案件中诉讼代理的重要组成部分。

在刑事案件中，被告人的行为往往不仅触犯了刑法，而且可能造成了物质损害，因此，一些刑事案件在审理的同时，被害人还可以提起附带民事赔偿诉讼。刑事附带民事诉讼是一种特殊的诉讼，它的成立和解决都与刑事诉讼密不可分，无论是在损害事实的认定上，还是在诉讼程序上，都既要遵循刑法规定，还要按照民法的规定来处理，且民事部分的审理与刑事部分是同时进行的。

刑事附带民事诉讼活动成立的前提是刑事案件成立，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受了物质损失并且在刑事诉讼过程中提出赔偿要求。

一般情况下，刑事附带民事诉讼活动的当事人应当是被害人、被告人。在这种情况下，通常担任被害人或自诉人的代理人的律师可以经委托授权担任附带民事诉讼原告人的代理律师；担任被告人辩护人的律师可以经委托授权担任附带民事诉讼被告人的代理律师。这里所讲的被害人，包括已死亡被害人的近亲属。

依据《刑事诉讼法》《民事诉讼法》及相关法律、法规规定，刑事附带民事诉讼被告人除刑事被告人外，还应包括未被追究刑事责任的其他共同致害人、未成年刑事被告人的监护人、审结前已死亡的被告人的遗产继承人以及对刑事被告人的犯罪行为依法应承担民事赔偿责任的其他单位和个人等。这些人一旦被人民法院确认为刑事附带民事诉讼被告人，他们均有权委托律师代理诉讼。

刑事案件的自诉人、被害人及其法定代理人、近亲属在委托律师担任自诉案件的代理人或公诉案件被害人的代理人的同时，需要委托律师担任附带民事诉讼代理人的，在与律师事务所办理委托手续时，应同时办理附带民事诉讼代理手续并出具授权委托书。刑事案件被告人在委托律师担任辩护人的同时，需要委托律师担任附带民事诉讼代理人的，在办理辩护委托手续的同时也应与律师事务所同时办理附带民事诉讼代理委托手续并出具授权委托书。自诉人、被告人或其他附带民事诉讼当事人也可以单独与律师事务所办理委托手续，委托律师单项办理民事诉讼代理事宜。

2.刑事附带民事诉讼律师代理的权利。刑事附带民事诉讼代理律师的诉讼权利来自刑事附带民事诉讼当事人享有的诉讼权利及他们的授权，诉讼代理人完成某些重要的、涉及委托人实体利益的诉讼行为，如代理当事人承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等，仍需特别授权，在特别授权的情况下，代理人主要有以下诉讼权利：①附带民事诉讼原告人代理人有权在刑事诉讼过程中，提起附带民事诉讼；②对于审判人员、检察人员、侦查人员以及鉴定人员、翻译人员、书记员有刑事诉讼法规定的回避情形的，有权申请他们回避；对驳回回避申请的决定，有权申请复议一次；③附带民事诉讼原告人代理人有权申请诉讼保全或先行给付；④要求附带民事诉讼同刑事案件一并审判，及时处理；⑤陈述案件事实，参加法庭调查；⑥出示、宣读本方证据；⑦申请法庭通知本方证人出庭作证；⑧经审判长许可对被告人（或者原告人）、证人、鉴定人发问；⑨对对方证据提出异议；⑩参加法庭辩论并发表代理意见；可以要求人民法院进行调解，也可以自行和解；可以撤诉，也可以提起反诉；对原审法院作出的一审判决或者裁定不服的，可以对附带民事诉讼部分向上级人民法院提起上诉；对已发生法律效力的判决、裁定，向人民法院或人民检察院提起申诉；等等。

（二）刑事附带民事诉讼原告人的律师代理

律师担任刑事附带民事诉讼原告代理人的工作程序与担任刑事自诉案件中自诉人的律师代理和刑事公诉案件中被害人的律师代理工作程序基本相同。但应当注意以下工作内容：

1.审查起诉条件。律师接受委托前，应审查下列内容：

（1）在向人民法院提起附带民事诉讼前是否已经提起过，如果在侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，此时人民法院不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。因此，附带民事诉讼的当事人双方已经达成协议并全部履行终结，原告人以赔偿数额小为由又提起附带民事赔偿，律师应不予接受。

（2）审查附带民事诉讼被告人主体是否适格。根据规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：①刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人；②刑事被告人的监护人；③死刑罪犯的遗产继承人；④共同犯罪案件中，案件审结前死亡的被告人的遗产继承人；⑤对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。

律师应当告知委托人，可以对其他共同侵害人，包括没有被追究刑事责任的共同侵害人，一并提起附带民事诉讼，但共同犯罪案件中同案犯在逃的除外。

以上负有赔偿责任的人均可以作为附带民事诉讼的被告人。如果不符合上述条件，建议调整符合条件的作为附带民事诉讼被告人。

（3）被害人的物质损失是否由被告人的犯罪行为所引起。

（4）附带民事诉讼提起的时间是否在刑事案件立案之后第一审判决宣告之前。

根据最高人民法院的司法解释，附带民事诉讼的起诉条件是：①起诉人符合法定条件；②有明确的被告人；③有请求赔偿的具体要求和事实、理由；④属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。符合上述条件的，公诉案件的被害人及其法定代理人、近亲属、自诉案件的自诉人应当与律师事务所签订委托协议并出具授权委托书。授权委托书应当明确委托的事项和权限，并由委托人签名或盖章。需要律师代为提出、承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解和提出上诉的，还应该由委托人进行特别授权。

2.开庭前的准备工作。律师接受委托以后，附带民事诉讼原告人还没有向人民法院递交附带民事诉状的，律师应当为其代书附带民事诉状并协助委托人或经委托人授权代理委托人向人民法院提起附带民事诉讼。附带民事起诉状，其基本内容包括：①附带民事诉讼原告人、被告人的自然情况；②具体诉讼请求；③基本事实和理由；④致送人民法院的名称和具状时间；⑤相关的证据材料。

律师接受委托以后，应当指导、协助委托人收集证据，必要时可以根据法律规定进行调查和申请鉴定。为保证将来判决能够顺利执行，还可以向人民法院申请裁定采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。

律师在开庭之前，可以根据授权代理委托人参与法庭就附带民事诉讼部分进行的调解活动。在开庭之前，律师应当向法庭提交拟出庭证人名单、证据目录和主要证据复印件。律师应事前准备好代理词和其他出庭材料。

另外，人民法院决定不予立案的附带民事诉讼，可以建议委托人另行提起民事诉讼；同时有些刑事案件如交通肇事案，如果单独提起民事诉讼对原告人更有利，原告人也可以主动放弃附带民事诉讼，而另行向法院单独提起民事诉讼，因为附带民事诉讼不支持精神损害赔偿金，而单独提起民事诉讼则可以获得法院对精神损害赔偿金的支持。现举例说明附带民事诉讼原告人代理律师主动放弃附带民事诉讼，而选择单独提起民事诉讼之案例，以说明代理律师应选择对委托人最有利的维权途径。

2012年10月9日23时许，唐××驾驶的×B225G1号小型轿车从××市北二环路金三角加油站内向北二环路方向右转弯行驶时，与胡××（即死者）悬挂的×A51186号的摩托车相撞，导致胡××受伤经抢救无效死亡的交通事故，该事故经××市××交警大队认定，驾驶员唐××负该事故的主要责任，胡××负次要责任。肇事车辆×B225G1号轿车办理了交强险和第三者商业险且在保险期限内发生交通事故。唐××因涉嫌构成交通肇事罪被捕。

被害人一方即胡××的法定继承人，在发生交通事故后，即委托律师代理，承办律师在了解案情后告诉委托人，被害人获得民事赔偿有两种方案：一是提起附带民事诉讼；二是单独提起民事诉讼。并告诉委托人此两种选择的利弊，选择刑事附带民事诉讼有利的是不需要交诉讼费，但法院不会支持精神损害赔偿金，选择单独民事诉讼有利的是能获得精神损害赔偿金，但需要先预交诉讼费。后经商量，被害人一方选择单独提起民事诉讼，将肇事车辆的车主龙××、保险公司和肇事驾驶员唐××作为共同被告起诉，提出了要求法院判决包括80 000元精神损害赔偿金在内的各项损失428 852.7元的诉求，要求保险公司在交强险和第三者商业险限额内予以赔偿，龙××和唐××对其余部分予以赔偿，并承担连带赔偿责任。

因涉嫌犯有交通肇事罪的唐××想获得从轻处罚，所以，原告的民事诉讼请求，除了保险公司赔偿部分外，其余的包括精神损害赔偿金均予以一次性赔偿，并额外补偿30 000元，被害人一方予以谅解，唐××被判处缓刑。

3.法庭审理和判决时的工作。法庭审理阶段可参照自诉代理或公诉案件的代理工作程序，指导、协助或代理委托人行使各项诉讼权利，参加法庭审理活动，积极协助法庭做好调解工作。

法庭判决以后，委托人不服的，应当告知委托人可就附带民事部分提出上诉，律师可以代书附带民事上诉状。委托人在二审程序中继续委托律师代理的，应当另行办理委托手续。

（三）刑事附带民事诉讼被告人的律师代理

律师可以接受附带民事诉讼的被告人及其法定代理人的委托，在一审、二审程序中担任诉讼代理人。委托手续和刑事附带民事诉讼原告人的律师代理委托手续一致。刑事诉讼被告人的辩护律师也可接受委托，同时担任附带民事诉讼被告人的诉讼代理人，但应有附带民事诉讼的委托手续。

律师担任刑事附带民事诉讼被告人的代理人，被告人同时是刑事诉讼被告人的，其工作程序与被告人辩护律师工作程序基本相同。刑事附带民事诉讼被告人是刑事诉讼被告人以外的其他组织或个人的，其工作程序与附带民事诉讼原告人律师代理工作程序基本相同。(www.zuozong.com)

担任刑事附带民事诉讼被告人的代理律师，应帮助被告人撰写答辩状，进行调查、取证，申请鉴定或者重新鉴定，参加庭审，举证质证，进行辩论，发表代理意见等，其诉讼权利与附带民事诉讼原告人的律师相同。

律师担任刑事附带民事诉讼被告人代理人时，实务中要注意如下事项：

1.审查是否有漏诉被告人，及时提出减轻赔偿责任意见。如果原告人的损害后果是共同侵权所致，但原告人仅起诉一部分侵权人而遗漏了部分侵权人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任……”附带民事诉讼被告人可以此抗辩，被起诉的被告人对被放弃诉讼请求的被告人应当承担的赔偿份额不承担连带责任。

《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”因对此条的理解不尽一致，也有人认为据此规定，漏诉共同侵权人是原告人的权利，并不影响被诉被告人承担连带赔偿责任，但司法实践中法院一般还是适用司法解释的规定。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第144条第2款的规定，“被害人或者其法定代理人、近亲属放弃对其他共同侵害人的诉讼权利的，人民法院应当告知其相应法律后果，并在裁判文书中说明其放弃诉讼请求的情况”，从此司法解释的精神来看，原告人放弃诉讼请求的被告人应当承担的赔偿份额，被起诉的被告人对该部分不承担连带责任。

2.释明被告人赔偿被害人物质损失的情况与量刑的关系。根据有关司法解释的规定，人民法院审理刑事附带民事诉讼案件时，充分考虑被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以体现。也就是说，如果被告人积极赔偿并获得被害人（即附带民事诉讼原告人）的谅解，那么量刑时会从轻处罚，如法定刑在3年以下，判缓刑的可能性也是很大的，尤其是因民间纠纷引起的轻伤害以及诸如交通肇事等过失犯罪更是如此。因此，如果被告人具有一定的赔偿能力，其代理律师应尽可能促使其达成和解协议，使得被告人能够判处较轻刑罚。

3.关于精神损害赔偿金问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第155条规定，“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第2款、第3款规定的限制”。根据以上规定，除了交通肇事案件外，其他刑事案件，如故意杀人、故意伤害等暴力犯罪致人伤亡的，是没有死亡赔偿金、伤残赔偿金及被扶养人扶养费等赔偿项目的，因此除了民事赔偿达成协议的外，人民法院判决附带民事赔偿的赔偿范围、数额都是很少的，所以双方律师都应非常慎重对待附带民事赔偿的协商调解工作，达成民事赔偿协议，对双方当事人可能都有所益处。

4.关于被害人的过错问题。被害人如有过错，如被告人出于义愤、反抗迫害或羞辱而杀人等，不仅可以作为从轻量刑的情节，而且也可以减轻被告人的民事赔偿责任，附带民事诉讼被告人的代理律师应该充分考虑这一减轻赔偿责任的情形。

附带民事诉讼被告人对于一审判决附带民事诉讼部分不服的，代理律师应协助其提起民事上诉。

律师可以担任刑事申诉案件的代理人代为申诉，其详细内容另有专章论述，这里不再阐述。

辩护词要点

李××绑架案一审辩护词参考要点如下：

1.被告人李××虽犯有绑架罪，但属于犯罪未遂，依法应当从轻减轻处罚。我们知道，评判绑架罪既遂或者未遂的一个重要标准是从犯罪行为的客观表现形式上是否已实际控制了被害人质，并将其置于自己实际支配之下，如果行为人只实施了暴力、胁迫或其他方法，并未对人质的人身实际控制，不构成犯罪既遂。从公诉机关指控的事实来看，本案中的被告人李××等人准备好了作案工具，正欲对被害人杨××实施绑架（《起诉意见书用语》），但杨××反抗，在看到杨××的同伴打电话报警之后，即开车逃窜，可见本案中的被害人杨××的行动自由并没有被实际控制，也没有被威胁到身体安全。尤其值得强调的是，本案中的被告人根本就没有来得及向被害人的近亲属或者其他人提出勒索财物或者其他不法要求，由于被告人的行为既未构成对人质人身的实际控制，又没有提出勒索财物或者其他不法要求，因此被告人的行为属于典型的犯罪未遂行为，依照《刑法》第23条的规定，应该从轻、减轻处罚。

2.李××虽构成绑架罪，但其行为属于“情节较轻”的情形。绑架罪是一种严重侵害公民人身安全和财产权利的犯罪，侵犯的是双重复杂客体，绑架罪的情节是否属于“较轻”，应从绑架的暴力程度、受害人有无受到明显的伤害、被告人有无拿到绑架赎金、被告人的主观恶性程度等综合认定。一般而言，绑架手段特别恶劣，暴力程度很高，或者造成被害人轻伤以上后果，或者勒索到手数额较大之财物，或者实施两次以上绑架，等等，不宜认定为情节较轻，除此之外，一般应认定为“情节较轻”。如前所述，本案中的被告人李××等人的行为应该认定为“情节较轻”，因为被告人的行为并未对被害人的人身实际控制，也没有来得及提出索取具体的财物，显然属于绑架罪中的情节较轻的情形，根据《刑法》第239条的规定，对于绑架罪中“情节较轻”的，应适用该规定的“处5年以上10年以下有期徒刑”量刑。

值得特别指出的是，对于绑架罪，既认定绑架罪的停止形态“未遂”又认定绑架罪中“情节较轻”，这二者之间并不矛盾，也就是说，对被告人李××是可以同时认定为犯罪未遂和“情节较轻”的，理由是：

绑架罪所呈现的预备、未遂、中止以及既遂等不同形态反映了绑架罪不同的社会危害性，对认定是否属于“情节较轻”的绑架罪会有一定的影响。但是，绑架罪的停止形态与绑架罪中的“情节较轻”之间不存在着必然的联系，绑架罪的停止形态与“情节较轻”属于不同领域和不同阶段的司法判断。而绑架罪中的情节轻重的认定，主要是从绑架的暴力程度、受害人有无受到明显的伤害、被告人有无拿到绑架赎金、被告人的主观恶性程度等综合认定的，因此，绑架罪中的“未遂”的考量标准和绑架罪中的“情节较轻”的判断标准是不一样的，所以在司法实践中对犯有绑架罪的被告人量刑时，既适用犯罪未遂的规定，又适用“情节较轻”的规定，同时对被告人从轻减轻处罚是通常的做法，二者之间并不矛盾。

3.被告人李××这次犯罪是初次、偶然犯罪，且是在经济非常困难的情况下实施的犯罪，其主观恶性较小，可以酌定从轻处罚。

4.被告人李××能如实坦白自己的罪行，其在归案后主动交代全部犯罪事实， 并当庭自愿认罪，有悔罪表现，可以酌定从轻处罚。

被告人李××在归案后，无论在侦查阶段、审查起诉阶段还是今天的庭审过程中，其口供比较稳定，李××对犯罪事实供认不讳，并且经过司法机关教育后，对自己的犯罪事实深为痛悔，有真心悔改的诚意，具有悔罪的表现，根据现行《刑法》第67条的规定，犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，因此被告人李××可以酌定从轻处罚。

5.被告人李××具有积极悔罪表现，其行为已获得被害人的谅解，对被告人可以酌定从轻处罚。

6.关于对被告人李××量刑的建议。根据《××省高级人民法院人民法院量刑指导意见实施细则（试行）》“常用量刑情节的适用”第7条第2项的规定，未实施终了的未遂犯，未造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的50％以下；根据该《细则》第21条的规定，对于取得被害人或者其家属谅解的，可以减少基准刑的20％以下；根据《细则》第17条的规定精神，被告人自愿认罪的，可以减少基准刑的10％以下。

根据《刑法》和上述量刑指导意见的有关规定，被告人李××具有多个法定、酌定从轻处罚的情节，建议人民法院对被告人李××判处2年有期徒刑，以给其一个改过自新、尽快回归社会的机会。

法院判决结果：××县人民法院以（2012）××刑初字第00193号《刑事判决书》判决第一被告人李××有期徒刑4年6个月；被告人王××有期徒刑3年；被告人王×强有期徒刑3年。该案被告人均不服上诉，但被二审法院裁定驳回上诉。

作者认为对被告人李××判处有期徒刑4年6个月是正确的、适当的。因为绑架罪的犯罪性质比较严重，按照《刑法修正案（七）》前的《刑法》规定，犯绑架罪的，判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。但《刑法修正案（七）》把《刑法》第239条修改为“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”，该案主犯李××，被判决有期徒刑4年6个月，已经充分考虑到辩护词中关于犯罪未遂、情节较轻等辩护意见，体现了我们国家宽严相济的刑法政策。

1.我国律师刑事辩护的职责及作用是什么？

2.辩护律师在刑事诉讼三个阶段的工作内容和程序是什么？

3.辩护词的作用是什么？如何撰写辩护词？

4.刑事诉讼三个阶段被害人委托律师的的作用和职责是什么？如何撰写刑事案件代理词？

5.附带民事诉讼的律师工作内容有哪些？