工时规定与劳动合同法：非全日制用工的工时标准及处理

非全日制劳动的工时较正常劳动短是其基本特征，然而究竟短多少却是个问题。在不少国家，对非全日制用工的认定采弹性标准，只要劳动者实际工时较可比的全日制工时短均可认为是非全日制用工。在我国，《劳动合同法》明确限定了非全日制用工的具体工时标准：在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累积不超过24小时。^[52]工时数在这一标准之下的，即为非全日制用工，具体的由用人单位和劳动者在劳动合同中约定。这里需特别讨论的问题有二：一是非全日制用工的工作时段安排，二是延长工作时间及其加班费的问题。

（一）工作时段安排

非全日制用工工时的特点有利于满足用人单位对灵活性的需要，不过在工时的安排上也要考虑劳动者的利益，特别是避免用人单位只根据自己的需要把劳动者的时间打散，以至于实质剥夺了劳动者的整个工作日。例如用人单位和劳动者约定每天工作4小时的安排如下：8点至9点、11点至12点、15点至16点、19点至20点。这样的安排使劳动者丧失了工作之余对其他时间的集中支配权，无法兼顾家庭或从事其他的非全日制工作。为此，应使用人单位尽可能在相对集中的时段内连续使用非全日制劳动力。法国《劳动法典》对此有相关规定，禁止一个工作日内的工时安排超过两个小时的、一次以上的间隔。另外，工时一旦约定不得随意调整，除非双方协商同意，或者是合同中已经约定了工时调整的详细条款。该条款要明确变更工时的具体情形，如果仅仅是笼统的规定，例如约定“在工作需要时”、“客观环境要求时”，这类约定无效。法律不仅要明确调整工时的具体条件，还规定雇主至少提前7天告知工时的调整（第3123-21条）。如果中没有规定工时变更的条款，劳动者拒绝用人单位变更工时的要求不能构成解雇的正当理由；即使约定了调整工时条款，如果用人单位提出调整工时，该调整与劳动者不可推卸的家务处理，或者与上学，或者与另一份工作时间相冲突，该劳动者也有权拒绝接受调整，该拒绝不构成解雇的合法理由（第3123-24条）。^[53]这样的安排兼顾了劳动者的需要，值得称道。我国劳动法只是规定了非全日制用工的静态工时标准，对其工作时段安排及调整并未做出限制，不过在解释上应认为须考虑劳动者的利益为当。

（二）超时劳动及加班费的支付

在劳动法上如果用人单位延长劳动者的工作时间，需支付加班费。就非全日制用工而言，如果实际工作时间超过了劳动合同约定的工时标准，但又未达到全日制工时标准的，其性质如何认定？是否须支付加班费？按照怎样的标准计算？《劳动合同法》仅是规定了非全日制用工的具体工时标准，对于超时劳动的性质及处理并未作出明确规定。在理论上，学者间观点分歧。一种意见认为，非全日制用工不存在加班，只要超出法定工时标准，即应视为全日制劳动关系，以避免用人单位滥用非全日制用工形式规避法律。^[54]另一种意见主张按加班处理，由用人单位支付加班费。^[55]法院对此的倾向性态度是，对于超非全日制工时劳动应按照正常标准支付工资，但不能执行法定的加班费标准。其理由是：“这明显超越了现实状态下人们对非全日制用工的心理预期和承受度，造成了对劳动者保护的不切实际和任意滥用，这必然将导致非全日制用工从灵活走向扭曲，也必然使这一用工形式名存实亡。”^[56](www.zuozong.com)

非全日制用工超时劳动已成为当前一个突出问题，其妥善解决应建立在平衡各方利益的基础上。《劳动合同法》所采用的非全日制用工判定标准是十分明确和严格的，目的在于防止用人单位以非全日制用工的名义雇用劳动者，再通过大量加班方式使其承受全日制劳动的负担。明定标准的意义即在于划清界限，从这个意义上讲，超过法定工时标准的非全日制用工按全日制用工对待似乎较符合立法本意，有利于遏制上述规避法律的行为。不过，这种一刀切的做法对用人单位来讲可能过于严厉了。有时用人单位延长非全日制工人工作时间确实是有生产经营上的正当需要，并非一概是出于违法的动机。我国非全日制用工主要集中在家政、餐饮等服务行业。由于行业本身的特点，这些行业的用工时间往往很难固定，不定期的加班加点会不可避免地发生。^[57]超过非全日制法定工时标准一概视为全日制用工的作法完全无视延长工作时间的正当需求，所产生的实际社会效果也未必理想。其表面看来对劳动者有利，毕竟全日制劳动关系可在解雇保护、社会保险等方面享受更有力之保障。但真实的效果却未必如预想，非全日制用工的功能发挥可能会受到抑制。在过严的法律规制下，用人单位可能放弃采用这样的用工形式，又不愿以典型全日制方式雇工，劳动者灵活就业机会可能大量减少。

笔者认为，非全日制用工超时按加班处理为宜，不过在具体操作上需特别巧妙设计。首先必须明确的是，究竟超过何工时标准始得要求加班费。对此问题存在争论：一种意见认为，只要超过合同约定的工时，即应支付加班费；另一种意见则认为，只有超过了法定全日制的工时标准，才需支付加班费。该问题的关键在于对加班费本质的解释，究竟是对延长工作时间而加重身体和精神负担的补偿，还是对劳动者无法自由支配其时间所作的补偿？^[58]考虑劳动者最初选择非全日制方式就业的动机，不少人是基于对灵活工作方式的追求，希望可以享受更多的自由时光用于家庭、休闲，部分工时的特别约定可被解释为劳动者仅愿于约定的短时间进行劳动，而加班使这种利益不复存在。从这个意义上讲，将加班费理解为自由时间支配权牺牲之补偿更加合理，只要延长工作时间就应当支付，无论是否超过全日制工时。同时，即使用工者支付加班费，也不能无限制的加班，对非全日制工加班时间应设上限。建议在非全日制工时和全日制工时之间设定一个中间性标准，如日均不超过5小时、周累计不超过30小时。实际工时在非全日制工时标准和该标准之间的按加班处理，超过该标准的则按全日制用工对待。这样在决定非全日制劳动超时的解决时，实际上有4个工时标准具有参考意义：劳动合同约定的工时、法定非全日制用工工时、加班工时上限和全日制工时。劳动合同约定的非全日制工时可能低于法定非全日制工时，此时究竟应以前者抑或后者作为支付加班费的起点？笔者认为应采前者。如此，超过约定非全日制工时但未达到加班上限的，应按加班处理，用人单位按法定标准支付加班费。超过加班上限——但不必达到全日制工时，应认定为全日制用工。这是一种阶梯式的折中解决方案。法国劳动法上即采取了对非全日制工加班设上限的做法。对于非全日制用工超过约定工时的时间，法国法上称为“补充工时”而不同于全日制的“加班”。如果雇主在劳动合同中与雇员约定了可以超时劳动的条款，这样的条款并不当然无效，但要接受法律的限制：补充工时不得超过劳动合同约定工时的1/10（《劳动法典》第3123-17条）。对于补充工时劳动，雇主应按25%的比例增发工资。即使算上补充工时，雇主也不得使非全日制工的工时达到全日制工时，否则雇员有权拒绝。^[59]

其次，非全日制用工超时的加班费标准应当如何确定亦须斟酌。有学者提出，从法律适用的平等性与统一性方面考虑，还是沿用劳动法相关规定较为妥当。^[60]不过另有学者提出，如果按照一般的全日制用工的加班费计算标准，可能令用人单位感到难以接受。特别是对于大量使用非全日制用工形式的餐饮业、服务业来说，法定节假日往往是工作最为繁重的时间，如果按照《劳动法》的规定，用人单位需支付两倍甚至三倍的加班工资，这显然是用人单位不愿接受的。建议适当降低标准。^[61]笔者更倾向于前一种观点，从均等待遇原则的精神出发，兼考虑防止过度加班的因素，对非全日制用工和全日制用工应适用统一的加班费计算标准为宜。