缔约信息提供义务论——揭秘实体法

虽然并没有“信息提供义务”的直接表达，我国实体法中也有关于信息提供义务的相当数量的规定。就现行法而言，普遍使用“说明义务”或“告知义务”来指称缔约前的信息提供义务；考虑到法规的表达，涉及具体规定时，除非对象或内涵方面存在显著差异，以下将以法规的表述为准。

（一） 《合同法》的立场

《合同法》第39条规定了格式条款提供方采取“合理方式”对免责或限制责任条款进行提示，以及应相对人请求而予以说明的义务，但并没有对违反上述义务的法律后果做出具体的规定。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的第6条中进一步将“合理方式”界定为：“在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的。”而该解释的第9条补充规定了违反上述义务的法律后果，即相对人对此享有撤销权。值得注意的是，该解释第9条并没有对义务违反人的主观要件做出规定，是否可以解释为通过违反义务的行为推定主观要件的成立，或是放弃主观要件，还有待继续的观察。此外，似乎是为了突出格式条款提供方的说明（信息提供）义务，该解释第10条规定违反上述义务并同时具有《合同法》第40条规定的情形之一的，该条款无效。但《合同法》第40条规定的各情形本来的效果就是无效，如果还要加上违反信息提供义务的要件，是否意味着最高人民法院要对第40条进行限缩解释？恐怕未必如此，所以该解释第10条的规定多少有“画蛇添足”的嫌疑。因此，在本书的立场上，格式条款提供方违反信息提供义务的法律效果在于赋予相对人撤销权。另外，该解释第6条还将履行信息提供义务的证明责任交由格式条款提供方承担。

同时，《合同法》第42条第1款第2项规定，“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，须承担损害赔偿责任。学说上普遍认为这是关于缔约过失的规定。值得注意的是，该条文中将违反信息提供义务的缔约过失责任的主观要件限定为“故意”，是《合同法》总则部分唯一以“故意”为主观要件的法律责任。对此，有力的观点认为，合同缔结前责任的“故意”要件具有浓厚的德国法背景，重视“损害”而缺乏对“行为”的关注，并不符合我国的立法模式。考虑到《合同法》第42条第1款第3项“诚信”表达，应将该项作为合同前责任的一般条款，从规范功能最大化的立场出发，概括性承认合同前责任的“过失归责原则”。

此外，《合同法》分则中，第191条是关于赠与人瑕疵担保责任的规定，其第2款为：“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”根据该条文，若赠与人向受赠人提供了有关标的物瑕疵的信息，则其对该瑕疵所造成的损害将不承担赔偿责任。这类似于法国法上的瑕疵担保的规定，但效果上更为积极，直接产生违反信息提供义务的损害赔偿责任。同时，该条文将损害赔偿请求权的主观要件设定为赠与人的“故意”，在贯彻“严格责任”的合同法中显得十分突出。

（二）消费者权益保护法

我国《消费者权益保护法》（以下简称“《消保法》”）第8条规定消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。而关于消费者知情的范围，第8条规定为：“商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等”。这被普遍认为是消费者“知情权”的直接规定。从文义上看，《消保法》第8条规定的信息提供义务仅指避免不实提供的义务，并不包括对不当劝诱和过度提供信息的规制。从信息提供的范围上，既有属于标的物自身性状的事项，也有属于有助于标的物效用发挥的环境性因素。按照特定物教条来看的话，《消保法》第8条规定的信息范围包含有两个方面的内容：属于动机构成的内容以及属于效果意思的内容。可见，第8条规定的信息提供范围非常广泛，但在具体的合同缔结场合会造成忽视个别合同特性的可能。可以想象的是，具体合同缔结过程中，以上法律所规定的信息很难一一体现，而且有些内容可能是消费者“唾手可得”的，是否仍然需要一一提供是存在疑问的。另外值得注意的是，对于违反第8条的行为，《消保法》中并未出现任何关于其法律效果的规定；这一点也成为学者诟病的对象。而且，《消保法》第8条在将信息收集义务和提供义务交由经营者承担的同时，并没有对消费者的理解“义务”做出任何的规定。这种保护方式恰如“家长式”的保护——消费者因此都成为“温室里的花朵”；增加的成本最终仍然会转嫁至消费者一方。这使人不得不怀疑第8条的立法意图。

正是由于《消保法》第8条毫无限制的表达，实务上出现了将之“一般条款化”的倾向。在“刘雪娟与浙江省杭州市乐金化妆品有限公司、江苏省南京市苏宁环球购物中心”一案中，消费者请求生产商提供特定化妆品开瓶后的安全使用期限，而生产商则声称只能提供标准环境下的安全期限。二审法院认为，根据知情权的规定，限期使用产品的生产者，应当将该产品的安全使用期标注在显著位置，清晰地告知消费者。在未说明何为“安全使用期”的前提下，法院径直认定生产商应向具体消费者说明某一化妆品开瓶后的安全使用期限。由于没有逻辑说明，我们只能认为法院的判断出自利益衡量——保护消费者的“知情权”。但个别确定开瓶后的使用期，可能要个别地测定温度、湿度、空气悬浊物成分及质量等因素，成本可想而知。而一旦将该案的判决做一般化的抽象，就会得出以下的一般命题：“因为是标的物的真实情况，所以须将有关信息提供给消费者”。若这样的命题成立，则可口可乐的配方当然应告知每一个购买可乐的消费者——这样的结论恐怕不会取得普遍认同吧。遗憾的是，该案件登载于最高人民法院的公报之中，可见最高人民法院也是支持这样的观点的。而学者关注的只是该案的结论本身，却缺乏对判决的法律构成的细致分析。

除了上述一般化的规定，针对某些具体领域的缔约过程，我国法也存在有关信息提供义务的规定，比较典型的是医疗合同、金融商品交易以及保险合同等领域。

（一）医疗合同

在医疗合同场合，《中华人民共和国执业医师法》（以下简称“《执业医师法》”）第26条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”《医疗事故处理条例》第11条也规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”根据以上规定，在医疗合同缔结之前，医师须向患者或其家属提供有关治疗的信息，以便其作出理性的判断。此外，在医疗合同缔结之后而具体的诊疗手段实施前，医师仍然对治疗方案等事项承担必要的说明义务。值得注意的是，2010年生效的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）明确了医务人员的信息提供范围，包括“病情和医疗措施”；而需要实施手术、特殊检查、特殊治疗时，信息提供的范围则进一步包括“医疗风险、替代医疗方案等情况”。在法律效果方面，该法规定医务人员未尽到信息提供义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。这是在违反信息提供义务场合适用侵权行为法的明确规定。以上规定中，对可能造成不利后果的信息的提供限制似乎可以理解为“适合性”的要求——防止过度提供对患者造成的损害。

实务上，单纯以违反信息提供义务而请求医疗机构承担损害赔偿责任的十分罕见，有关的诉讼焦点集中于医疗方是否存在“事故”。涉及信息提供的著名事例是所谓的“肖志军事件”。2007年11月21日湖南衡阳男子肖志军将患肺炎并即将临产的“妻子”送进北京朝阳医院京西分院。面对经济困难且难产的孕妇，医院决定为其免费入院治疗。“丈夫”肖志军却拒绝为生命垂危的“妻子”在剖腹产手术告知单上签字。在长达3个小时的僵持过程中，该男子一直对众多医生及病友甚至110警察的苦苦劝告置之不理，最终导致胎儿和孕妇双双死亡的悲剧。在舆论对肖志军的普遍的批评声中，有学者冷静地指出医疗方已尽到信息提供义务以及法律规定的其他义务，因此是否接受治疗属于患者自己决定的范畴。确实，在现有的制度框架内，医疗方尽到信息提供义务后，决定的权利与责任就全部转移至患者或其亲属一方。这也是目前法律所设定的医疗合同的决定模式。(www.zuozong.com)

（二）金融商品交易

金融机构在进行金融商品销售时，强调“客户分层”的管理模式，在进行劝诱时须提供具有适合性的信息。中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）2005年《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称“《指引》”）明确规定了金融商品销售人员应使用通俗易懂的语言向客户说明有关的投资风险，并提供“所有可能影响客户投资决策的材料”，确保客户能够正确理解风险揭示的内容。而以上信息提供义务是建立在对客户进行评估的基础之上。同时，《指引》也明确要求金融机构避免其投资建议误导客户，造成“错误销售和不当销售”。另外，《指引》将金融机构信息提供的主要方式限定为书面形式。2006年中国银行业监督管理委员会办公厅《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》进一步强调了信息提供的范围和方式，要求理财产品（计划）的风险揭示应充分、清晰和准确。商业银行向客户提供的所有可能影响客户投资决策的材料以及对客户投资情况的评估和分析等，都应包含相应的风险揭示内容，并以通俗的语言和适当的举例对各种风险进行解释。而银监会2008年4月15日发布的《银监会通报部分商业银行理财产品存在问题》明确指出部分商业银行没有充分评估客户能力；部分商业银行理财产品的宣传过程和相关宣传品不能充分揭示风险，没有以醒目、通俗的文字进行表达，而是过分强调预期收益率，不符合关于与客户进行充分风险信息沟通并进行法律约定等程序规定。以上都是金融行政主管部门对于金融商品销售中的信息提供从实体和程序方面作出的规定，其中包括了交流义务（客户评估和分层）、信息提供范围、提供方式等，而“适合性”的要求贯穿于始终。当然，这些规定都只是行政主管部门颁布的部门规章及规范性文件，对于违反有关信息提供义务的后果也只是从行政管理角度进行规制，对金融交易本身的效力及可能产生的责任并无涉及。

实务中，金融商品客户以金融机构未尽信息提供义务为由请求损害赔偿的例子并不罕见。在“刘X与X银行股份有限公司上海武宁支行、X银行股份有限公司”一案中，客户因投资亏损而以金融机构未能正确提供有关风险信息为由提起诉讼。法院在审查金融机构信息提供义务履行状况的同时，并未一味强调对投资者的保护，而是认为客户应积极理解有关信息。同时，针对该案中投资人提出的金融机构构成“欺诈”的主张，法院认为金融机构已经尽到信息提供义务，客观上能够使得客户正确判断风险，不存在欺罔行为，且无法证明金融机构存在恶意，因此驳回了客户的请求。该案中，信息提供义务是否履行被法院作为判断欺诈是否构成的要件来对待。

（三）保险合同

1995年《中华人民共和国保险法》（以下简称“《保险法》”）规定了保险人的说明义务，2002年《保险法》第一次修订对此基本上没有做出改动，规定“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容”（第17条）、“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”（第18条）。对于以上规范的含义，最高人民法院研究室在针对甘肃省高级人民法院的答复中认为：《保险法》第18条所谓的“明确说明”，是指“保险人在投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”另外，最高人民法院曾计划起草有关保险法的司法解释，在其征求意见稿中规定：“《保险法》第18条中的明确说明，是指保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款作出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出解释。”由此可知，最高人民法院认为该说明义务产生于“保险人在投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时”，本质上属于先合同义务。同时，最高人民法院认为保险人履行免责条款的说明义务须采取“提请注意+进行解释”的“双重构成”，将说明义务定位于保险人的主动义务，且其目的在于使“投保人明了该条款的真实含义和法律后果”。在说明义务的履行方式方面，最高人民法院并不加以限制，书面或口头履行均可。值得注意的是，最高人民法院强调保险人说明的范围除了“免责条款的概念、内容”，还包括其“法律后果”。这已经不再是单纯的对条款涵义的说明，而是包含些许“意见”的成分。实践中，保险公司往往通过要求投保人在保单上签字概括确认保险人已履行说明义务，或者在保单上印制“投保人有核对保险条款义务、超过规定时限未通知则视为投保人无异议”等内容，以证明其已履行说明义务。对此，有法院认为仅以投保人签字或在保单上印制提示投保人注意的文字，不应被视为已经履行了明确说明的义务。这与最高人民法院研究室答复中说明义务的“双重构成”是一致的。因此，保险公司的单纯“提示”无法满足《保险法》18条的要件。

2013年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》则似乎在既有裁判的立场上有所缓和。该解释第11条规定了保险人告知义务的履行方式，其重心在于“足以引起投保人注意”，而忽略了“解释”的要件。就此而言，最高人民法院似有保护产业发展的意图。但是，在保险合同远程缔结的场合（网络、电话缔约），该解释第12条则仍然坚持了“提示”、“明确说明”的双重构成——这或许与远程缔约方式的特点有关。

除了保险人的信息提供义务，出于“最大诚信”的考量，《保险法》还规定了投保人的告知义务，且当投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率时，保险人有权解除合同（《保险法》第16条）。

（四）上市公司披露义务

根据《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）及有关司法解释的规定，发行人、上市公司须按照法律规定承担特定的信息披露义务。2005年修订的《证券法》第69条规定：发行人、上市公司“的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任”。同时，该条文还将披露义务人扩张至存在过错的“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司”；以上主体将在违反披露义务时，与发行人、上市公司承担连带责任。在披露义务的履行方式方面，《证券法》第70条规定：“依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。”而对于违反披露义务而产生的损害赔偿责任的性质，2003年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》明确将其规定为“侵权责任”。而且，该司法解释将违反披露义务的情形具体区分为“虚假记载”、“误导性陈述”、“重大遗漏”以及“不正当披露”四种基本类型。其中，“虚假记载”、“重大遗漏”和“不正当披露”可以归入本书所称的“不实提供”的类型；而“误导性陈述”则接近于“不当劝诱”。

需要指出的是，以上内容并非纯粹的缔约前信息提供义务的规定。证券法规中规定的“披露义务”不仅包含了缔约过程中的信息提供，也包含了投资人做出投资决定后上市公司继续性的信息提供；而后者可以被视为投资契约的内容。而且，从总体上来说，证券交易方面的信息提供义务除了具有保护投资人的目的以外，还具有强烈的“维持市场价格形成机制”的目的。

另外，若根据Thomas Wilhelmsson的观点，则除了直接的信息提供义务的规定，还存在间接针对信息提供义务的规定——并不直接规定信息提供义务及其救济，而是通过“负担”的规定来反向认定信息提供义务的存在。典型的例子是《合同法》第370条前段的规定：“寄存人若未告知保管物的瑕疵或者特殊保管措施而造成保管物损失的，保管人对此不承担损害赔偿责任。”根据该规定，寄存人违反信息提供义务的结果是自身权利主张的减损，即“负担”；由此可知该场合的信息提供义务是“不真正义务”。与此类似的是《合同法》第383条的规定。在仓储合同中，存货人若未说明危险物品的性质及提供有关资料的，会承担由此而增加的保管费用。同时，值得注意的是，《合同法》第370条后段规定，保管人因寄存人未尽信息提供义务而受到损失的，寄存人还应承担损害赔偿责任——这是实实在在的侵权责任。