《基层法官审判前沿问题研究(二)：修改第77条和第78条》

第××条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受损害的，在刑事诉讼过程中，有权对被告人及其他利害关系人提起附带民事诉讼，请求返还财产、恢复原状、赔偿损失。

被害人死亡的，或为无行为能力、限制行为能力者，其近亲属、法定代理人有权提起附带民事诉讼。

国家财产、集体财产因犯罪行为而遭受损失的，人民检察院可以督促被害人提起附带民事诉讼。

附带民事诉讼应当在刑事案件起诉以后第一审判决宣告以前提起。第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。

附带民事诉讼请求的范围，依民法之规定，本法有特别规定的除外。

说明:

1.本条是对提起附带民事诉讼的规定，包含提起附带民事诉讼的主体、期间及范围。

2.附带民事诉讼的原告是提起附带民事诉讼的核心主体，一般情况下即指实体权利遭受犯罪行为直接侵害的被害人，包括自然人、法人或其他组织。但是，当原告已死亡，或为无行为能力、限制行为能力者，其近亲属、法定代理人依法具有诉讼主体资格，有权提起附带民事诉讼。需要注意的是，有权提起附带民事诉讼的人不一定能成为附带民事诉讼的原告。如无行为能力或者限制行为能力的被害人，由于其自身民事行为能力的欠缺，对其权益的保护和民事权利的行使，缺乏自主决定能力，但为维护其合法权益，法律规定由其法定代理人代为提起附带民事诉讼。从法理上讲，法定代理人代为行使的只是民事诉讼行为能力，被害人并没有丧失法律赋予的民事诉讼权利能力，其本人仍然应为附带民事诉讼的原告。法定代理人只能以无行为能力和限制行为能力的被害人的名义提起附带民事诉讼，并在附带民事诉讼中居于法定代理人的诉讼地位。

人民检察院不能成为附带民事诉讼的原告，也不能成为提起附带民事诉讼的主体。按现行刑事诉讼法规定，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。但是，如果国家财产、集体财产因犯罪遭受损失，原告应当是该公共财产的经营者或管理者。一方面，无论国家财产、集体财产，都有相应的主体代表国家进行经营管理，享有并行使相关财产权利。这种财产权利从本质上看仍属于私权范畴，检察机关并不是直接的权利主体。另一方面，检察机关并非被害单位的法定代理人，从而不具备代表被害单位提起附带民事诉讼的法律身份。不过，检察机关作为国家的法律监督机关，在国家财产、集体财产因犯罪行为而遭受损失而被害单位没有提起附带民事诉讼时，可以督促被害单位提起附带民事诉讼。

3.附带民事诉讼的被告不仅仅指的是刑事案件中的被告人，除刑事被告人以外，附带民事诉讼中承担民事责任的还包括其他利害关系人。例如，在共同犯罪中，有的是未达到相应刑事责任年龄的未成年人，依法不承担刑事责任，从而不成为刑事被告人，但并不能免除因其侵权行为而应承担的民事赔偿责任。在附带民事诉讼中，他们应同其他刑事被告人一样处于共同被告的地位，只不过依法由其法定代理人代其承担民事赔偿责任。另外，法人的工作人员在执行职务时犯罪，其犯罪行为造成的物质损失由法人负连带赔偿责任，如法人组织的驾驶人员在执行任务时，由于过错造成重大交通事故而无力赔偿损失的，法人即应以民事被告身份承担民事赔偿责任。

4.本条第4款是关于附带民事诉讼提起期间的规定。之所以作这样的限定，主要考虑到:一方面，严格意义上的诉讼是以诉至法院为始，在此之前为满足财产请求权而向公安机关、人民检察院所为的意思表示并不能产生诉讼的效果;另一方面，为保障刑事附带民事诉讼内部两种不同诉讼活动的协调运行，将附带民事诉讼的提起限定在刑事一审程序内更为合理。

5.关于附带民事诉讼请求的范围，现行刑事诉讼法将其限定在物质损失赔偿方面，不尽妥当。首先，被害人因被告人的犯罪行为遭受财产损失的民事救济途径有多种，赔偿损失并非唯一的方式。甚至在可能的情况下，被害人更希望原物返还或恢复原状。如此，赔偿损失对被害人而言并不是最有效的救济。其次，不支持被害人精神损害的赔偿诉求恐怕是我国附带民事诉讼制度的最大败笔，事实上也是附带民事诉讼理论与实践遭受非议最多的一点。在民事法领域，无论是法律还是司法解释，无论是理论还是实务，精神损害赔偿的地位都得到了充分的肯定。现行刑事诉讼法及司法解释的相关规定不仅破坏了法秩序的统一性，导致法律适用的剧烈冲突，更直接更恶劣的后果是严重压缩了刑事被害人的维权空间，程序正义被立法者和司法者简单而粗暴地扼杀。审慎地扩大附带民事诉讼请求的范围，不失为一种兼顾公正与效率的立法举措。

第××条附带民事诉讼的审理，应在审理刑事案件之后进行。但审判长认为有必要，也可以同时进行。

附带民事诉讼，应与刑事案件同时判决。

说明:

1.本条规定的是附带民事诉讼的基本审判规则。

2.一般情况下在刑事诉讼案件审理之后，再审理附带民事诉讼，即“先刑后民”。例外情况是，如果审判长认为刑事案件与附带民事诉讼案件同时审理比较合适的话，那么也可以刑民同时处理。

3.“附带民事诉讼，应与刑事案件同时判决”。本款一方面体现附带民事诉讼的从属性特征，另一方面隐含规定附带民事诉讼审判期限。

第××条具有下列情形之一的，经合议庭提请院长决定，可以将附带民事诉讼移交至本院民事审判庭审理:

(一)法院作出的无罪判决生效后，或驳回起诉裁定后，经原告申请移交的;

(二)附带民事诉讼案情复杂，期限届满不能终结的;

(三)刑事诉讼过程中被告人死亡的。(www.zuozong.com)

说明:

1.本条规定了附带民事诉讼移交制度，是附带民事诉讼的例外。

2.本条规定这种附带民事诉讼移交制度，一方面体现了诉讼效率原则，当事人无需再重新以民事诉讼案件起诉，减少了诉讼环节，缩短诉讼周期，有利于民事纠纷的迅速解决和当事人权益的及时保护。另一方面也体现了诉讼公正原则，刑事诉讼判决被告无罪，或自诉案驳回自诉，原告经申请可将附带民事诉讼移送到民事审判庭审理，这样可以避免刑事法官的先入为主，再加上民事审理为独立之民事诉讼，不受刑事判决所认定事实的拘束，这样就为案件的公正审理提供了制度上的保障。

3.域外类似的立法例，如我国台湾地区刑事诉讼法第503条第1款规定:“刑事诉讼谕知无罪、免诉或不受理之判决者，应以判决驳回原告之诉。但经原告声请时，应将附带民事诉讼移送管辖法院之民事庭。”第504条第1款:“法院认附带民事诉讼确系繁杂，非经长久时日不能终结其审判者，得以合议裁定移送该法院之民事庭;其因不足法定人数不能合议者，由院长裁定之。”

第××条除第××条第(一)项外，人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。

说明:

1.附带民事诉讼原则上不收取诉讼费。主要考虑到:(1)附带民事诉讼是在刑事诉讼中提出的附带民事赔偿请求，在诉讼过程中，刑事诉讼占据着主导地位，而民事诉讼则处于从属地位，因而在诉讼费用问题上，应主要考虑刑事诉讼的相关规定，而我国刑事诉讼法没有规定诉讼费用制度，因此在法律适用上不应该缴纳诉讼费用。(2)被害人遭受犯罪行为侵害后，本身就处于弱势地位，如果再收取附带民事诉讼费用，无疑是对被害人寻求权利救济人为设置障碍。

2.“法院作出的无罪判决生效后，或驳回起诉裁定后，经原告申请移交的”，需要交纳诉讼费，这是诉讼费收取的例外规定。其主要目的在于避免当事人为规避民事诉讼费用而恶意提起刑事自诉，无端增加讼累。在公诉案件中，若作出的无罪判决生效后，刑事诉讼终结，原附带民事诉讼的原告继续进行的诉讼已为民事诉讼，对其收取诉讼费用理所当然。

第××条附带民事诉讼适用民事诉讼法关于下列事项之规定:

(一)当事人行为能力及诉讼能力;

(二)共同诉讼;

(三)诉讼参加人;

(四)诉讼程序的停止;

(五)当事人本人之到场;

(六)调解与和解;

(七)反诉;

(八)起诉与上诉的撤回;

(九)财产保全与先予执行。

说明:

1.本规定涉及附带民事诉讼的法律适用问题。

2.附带民事诉讼在本质上依然属于民事诉讼的范畴，在适用刑事诉讼法的同时，必然也会适用相关民事诉讼法。本条采用穷尽列举方式明示附带民事诉讼中适用的基本民事诉讼法，意在避免笼统概括导致的法律适用冲突。