环境污染司法解释再解释：非法经营罪条款研究成果

《解释》的制定者应该明知上述问题，不然其不会用模糊的“同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”来进行“指引”，也不会以“可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”来给非法经营罪的适用开口子。只是解释者的这种模糊处理的心路历程没有通过更为成熟的文字表达出来，法官如果仅看《解释》文本，可能会在实际裁判中出现问题：一方面，对类似本案蒋某无证经营废旧电池的行为定罪处罚；另一方面，对无证经营危险废物并以污染环境的方式进行处置的行为（但尚未处置或处置行为和污染结果未查清）认为不构成非法经营罪。所以，需要对《解释》文本进行再解释。

首先，应当区分当罚与不当罚的行为类型。对行为类型的分类应当从形式和实质角度来进行。一是从形式的角度看，值得以非法经营罪来处刑罚的行为类型应当集中于“处置”（包括排放、倾倒），单纯的“收集、贮存、利用”不是本罪处罚的行为类型。二是要对“收集、贮存、利用、处置”进行实质理解。之所以形式上“处置”值得用刑罚规制而其他行为不需要，源于实质上“处置”会造成环境污染而其他行为不会。所以，从实质的角度理解，如果“收集、贮存、利用”会造成环境污染，其也属于和“处置”相同的地位。具体而言，当罚与不当罚的根本区别就在于该行为是否会造成环境污染。一般而言，当罚的非法经营危险物品的行为是：无危险物品经营许可证，取得危险物质后不正常处置，而必然（或已经）采取排放、倾倒、掩埋、丢弃等污染环境的方式来处置，造成环境污染；不当罚的行为是：无证经营危险物品，但是不会造成环境污染后果或者会降低危险物质对环境的污染程度。

其次，应当采取目的解释的方法进行再解释。耶林指出：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”“解释方法之桂冠当属目的论之解释方法，因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，一寻找出目的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法律意思，从根本上讲，其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”以目的解释的视角来看《解释》的非法经营罪条款，可以认为构成犯罪的行为是具有造成环境污染的危险的无证经营危险物质的行为。因此，“无证收集、贮存、利用、处置”，应当将其再解释为“以最终将造成环境污染为目的”的“无证收集、贮存、利用、处置”，相反，“以无害化处理或降低对环境的污染为目的”的“无证收集、贮存、利用、处置”则不构成犯罪。需要指出的是，这里的“目的”不同于《刑法》中的其他目的犯中的目的，如“非法占有目的”“以谋利为目的”，这里的目的一般来说是行为人的间接目的，其直接目的一般是谋取非法利益。在犯罪构成要件中加入目的性、限制性的构成要件要素已有先例。理论界和司法实践对虚开增值税专用发票罪加入“以骗取税款为目的”便采取了上述目的解释之方法。(www.zuozong.com)

因此，笔者的结论是，应当将《解释》非法经营罪条款再解释为：无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，以最终将造成环境污染为目的的，以非法经营罪定罪处罚。与原《解释》文本相比较，这样再解释具有以下几个优点。一是以“目的”为限制性的构成要件要素，该构成要件仍然属于单行为犯或“短缩的二行为犯”，仍然遵循了非法经营罪的基本犯罪构成，不涉及另行新设构成要件类型的问题，维持了法秩序的统一。同时，该构成要件要素属于“主观的超过要素”^[11]，不需要与之对应的客观要素存在，这使得定罪在证据要求上也更为宽松。二是“目的”要素将可涵盖已造成环境污染和尚未造成环境污染、环境污染事实无法查清等几类情形，均可将这些情形作为非法经营罪处理，而原条文表述出的意思仅仅为造成环境污染实害结果，不足以体现《解释》的意图和前文所述对预备犯、帮助犯独立规制、不依赖于实行行为、正犯查处的刑法发展方向。三是对不具有造成环境污染目的的非法经营活动，即使符合《解释》第一条规定的“严重污染环境”情形的（特别是第二项“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的”），也不能以非法经营罪定罪处罚。所以，对蒋某无证经营废旧电池的行为，即使其不仅仅是收集、贮存，甚至进行了拆解、提取物质、回收利用等处置行为，只要其采取了相关措施防止或减小了废旧电池对环境的危害，也不能以非法经营罪定罪处罚。