我国刑法规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”通俗地说,犯罪未遂就是指行为人已经开始实施犯罪,但不是由于自己的意愿而使危害结果没有发生。现代的犯罪未遂概念,最早出现在1810年的《法国刑法典》。但是,在行为人没有造成所希望的结果时,就作为犯罪进行惩罚的做法,在古代刑法中就有了。我国《唐律疏议》规定:“诸斗以兵刃砍射人,不着者,杖一百。”
犯罪未遂是犯罪发展过程中最重要的一种未完成形态。对于未遂,在什么条件下才应当处罚,现代刑法学一直在探讨,有关结论也随着社会和法学的进步而不断演进。早期的客观未遂理论,主张在危害结果已经临近时才追究。后来的主观未遂理论认为,行为人在活动中已经表现出对法律的敌意时就可以追究。今天,影响最大的是印象理论,强调行为人的犯罪意志动摇了公众对法律的印象时就可以追究。我国的司法实践基本上是以行为人的犯罪决心为基础,根据行为造成的危害状态或者给公众造成的动摇法治的印象,依照刑罚目的的要求来决定是否对犯罪未遂予以追究。
追究犯罪未遂的关键,是明确与犯罪预备的区别,也就是是否已经“着手”实施犯罪。在如何确定已经“着手”的问题上,现代刑法学已经明确,不能使用一个简明的公式来判断,必须从各个方面进行考察,具体案件具体处理。
从空间上说,犯罪未遂要求行为人必须已经接近犯罪对象。但多近才算接近?这与作案工具、被害人的位置、实现犯罪的可能性有关。用枪暗杀的,在被害人进入有效射程后瞄准就是着手;企图持枪入室抢劫的,在几名行为人戴着丝袜面罩按门铃,尽管无人出现也算开始着手。进入建筑物、车辆或者商场等封闭环境后,已经可以直接偷走汽车或者屋子里的物品的,是犯罪未遂;如果还需要从商场门口走到柜台的,就只是犯罪预备。
从犯罪构成上说,犯罪未遂的行为必须已经非常接近构成犯罪的行为本身,在没有干扰时就会直接完成犯罪,如为了进入商店盗窃,提前三天把作案工具藏在商店窗户前,但在取出准备使用时被发现的,就是已经着手。(www.zuozong.com)
在实行终了的未遂中,毒酒已经放在被害人可以拿取的位置上,定时炸弹已经安装在汽车上了,行为人不需要再做什么了;在未实行终了的未遂中,砍刀已经举起来了,抽屉的锁已经撬开了,只差最后那一步了。但在不作为犯罪中,女婴已经放在路边,只要父母还在现场的,就一般认为还是犯罪预备,只有在他们离开时才是着手的开始。
从主观心理状态看,着手时的行为必须表现出犯罪故意。在甲用枪顶住乙的脑门扣动扳机但没打响时,如果甲知道枪是上膛的,那是故意杀人未遂;知道没子弹的,不属于故意杀人未遂,但应当根据具体情况确定是否属于敲诈勒索或其他犯罪。如果甲不知道枪里有没有子弹,只要他对自己说:“开始!”那就是着手。一个擦燃火柴的动作,必须在当时当地表现为放火而不是抽烟时,才是放火罪的“着手”。
在更复杂的犯罪中,如抢银行时当场被擒的或者在强奸妇女时先把她捂死的,现代刑法学普遍认为,行为人虽然对基本犯罪构成(抢劫或者强奸)是未遂,但加重结果(抢银行或者致人死亡)已经发生的,就不是未遂而是既遂了。
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