刑事证明中排除合理怀疑证据规则的效果

有学者已正确指出，如何表述证明标准是一个问题，而在实践中如何把握证明标准则是另一个问题；后一个问题更为复杂、更具有现实意义。^[30]对于后一个问题，以笔者的愚见，不单纯是一个实践经验问题。对此，一方面，关于证明标准表述的语义解释能够提供一些帮助，当然这种帮助是较为有限的；另一方面，特别重要的是，抽象的证明标准可以通过证明方法意义上的认识论逻辑进行一定程度的具象化，而将后者融贯到有关的证据规则中去，可以使前者获得更多的证据规则支持，找到更多的规范“落脚点”和效力“生长点”，进而使实践变得更为“有章可循”，为此，需要进行一种“体系解释”的工作。可以说，“体系解释”是一种非常必要的立法知识和法律解释知识，但至今在学理上和实际的立法性司法解释中都尚付阙如。如果以新《刑事诉讼法》在引入“排除合理怀疑”之后证明标准应发生实质变革（而不仅仅是表述的变化）为前提，这种体系解释工作的主要目的在于，对法律沿袭不变或通常认为简单明了但似是而非的一些“关键词”，或是赋予其新的意涵，或是对其可能产生的歧义、多义进行澄明和限定。下面，就从与证明标准有关的证明方法的基本认识论逻辑，并结合其他国家和地区的司法经验，^[31]以及合理的刑事政策，来对新《刑事诉讼法》中与证据规则有关的一些重要条文（不限于第五章的“证据”内容）进行解释，期望以此能够使我们对新法的证据规则获得一种较为通透的把握。

（一）相关性证据的范围类型与对应证据规则的解释

必然性、唯一结论或“不得不相信为事实”的“事实确信”，或然性、非唯一结论或“虽不一定为真但仍愿意相信为事实”的“事实确信”，这两种证明标准在证明方法认识论逻辑上的重要区别之一就是：二者可利用的相关性证据的范围是不同的。根据诉讼证明的认识论原理，如果证明标准是前一种，那么证据一般仅限于实质证据；不同的是，如果证明标准是后一种，那么证据不限于实质证据，还包括辅助证据。之所以如此，就是因为实质证据具有实现前一种证明标准的潜力或实际能力，而辅助证据在一定的证据情形下可以实现后一种证明标准，但却始终不具备实现一种证明标准的潜力或实际能力。所谓实质证据，是指在事理上可能或实际为待证事实（证明对象）的存在或发生而形成的证据；所谓辅助证据，是在事理上可能或实际为相对独立于待证事实之外的其他事实的存在或发生而形成的证据。通俗地说，前者在事理上属于待证事实的存在或发生而留下的各种“痕迹”，后者则是前者之外的其他“痕迹”。比如，在对甲某实施了杀人行为的证明中，案发现场的监控录像记录、甲某在案发现场的指纹、证人A 说看见甲实施了杀人行为等，都属于实质证据；而证人B说在案发一周前看见甲某与被害人打了一架、案发后甲某潜逃外地等，则都属于辅助证据。在该案例中，所列实质证据往往能够在证明甲某必然实施了杀人行为，所列辅助证据却至多只能使人或然性地确信甲某实施了杀人行为，因为，在一定的情况下可以确定监控录像所记录内容必然是真实的，而甲某与被害人打了一架、或案发后甲某逃到外地的行为始终都不可能与甲某实施了杀人行为构成一种必然的因果推理关系。^[32]

可以说，正是因为我国的定罪证明标准（以及其他一些证明标准）长期以来被理解为前一种标准，而西方国家的定罪标准被定位为后一种标准，所以，我国刑事司法实践中基本上是有意无意地普遍将证据框定为一种习惯上所（不当）理解的“实质证据”（包括前面所说的实质证据，以及后面所说的具体关联的辅助证据），而许多辅助证据则被仅视为一种破案线索（尽管其在司法实践的潜意识里对事实认定常常都在发挥实际的作用），与此不同的是，西方国家所理解的证据包括实质证据和辅助证据。这种差异的典型表现就是，一些明显不具有实现前一种证明标准的潜力或实际能力的“证据”，如证人的品格和作证表现、被告人被指控的行为之外的其他行为所形成的“痕迹”证据等，在我国都不能被作为证据来使用，而在西方国家则一般都可以被作为证据来使用。显然，如果说新《刑事诉讼法》的定罪量刑证明标准的实质应当作新的理解的话，那么，就应当相应地扩展相关证据的范围，这就是，明确承认辅助证据的证据地位。不过，与此同时值得留心的是，由于某些诉讼职权行为的特殊性，还需要对辅助证据进行区分，从而对辅助证据的运用进行必要的限定。对辅助证据进行区别对待，关键就是要注意到，其中有些证据与其他证据具有较大的区别，其与待证事实之间存在着“近距离”的具体关联，即：有些证据，被视为其生成因素的事实，与待证事实同时并存于同一复合事实中。比如，一复合事实分为主观方面事实和客观方面事实，客观方面事实所生成的证据作为相对于主观方面事实这一待证事实的辅助证据。有些证据，作为其生成因素的事实，或是待证事实的准备行为（如购买犯罪工具等），或是为了保证待证事实行为能够彻底成功或不被发现的某些善后行为（如离开犯罪场所、与毁灭证据有关的某些行为等）。我们可以把这些辅助证据称为具体关联的辅助证据，把其他的辅助证据称为抽象关联的辅助证据。^[33]在此意义上，无疑有必要对法典中与证据范围有关的一些法条的关键词进行解释。

基于前述证据类型的区分，对新《刑事诉讼法》中与证据范围有关的法条的解释，大致可以分为以下两类：

第一类是，法条中所直接或间接意指的证据同时包括实质证据和辅助证据，一般没有必要对其所意指的证据范围进行限制。之所以如此，是因为：一方面，这些法条中所意指的证据都是指诉讼过程中的“备用”证据——可能运用到的证据，还没有利用证据实施对犯罪嫌疑人、被告人不利的职权行为；另一方面，这些法条可以适用于所有证明对象，并没有限定证明对象在法律上的特殊地位。这类法条主要包括：第48条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”第52条的规定“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”第60条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第189条规定：“……公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。”其中，“可以用于证明……，都是证据”（“可以用于证明”是法律修改后才有的新表述，但这种变化本身并不影响证据范围的所指）、“能够证实……的各种证据”中的证据，都包括实质证据和辅助证据；“与案件有关或者了解案情的公民”、“有关单位和个人”、“知道案件情况的人”，都是掌握或能够提供实质证据或辅助证据的单位和人；而“内容与案件无关”中的内容，则是既不属于实质证据范围，也不属于辅助证据范围的内容。

第二类是，法条中所意指的证据应有所限定，这就是，必须包含实质证据或具体关联的辅助证据，有的还可以在此基础上包括抽象关联的辅助证据。之所以如此，其原因主要有三种：第一种是，法条规定的是某些职权行为的证据标准，而这些职权行为对犯罪嫌疑人、被告人会产生不利影响，在这种情形下，对证据的范围进行限定，是为了提高职权行为的适用条件，从而避免这些行为的随意使用。第二种是，法条本身就表明了其所指证据在认识论上与证明对象的特殊关联。第三种是，法条涉及某一程序启动的证据范围条件，对此需对证据范围进行限制，避免程序的随意启动而导致司法资源的浪费。

出于第一种原因的法条主要包括：第79条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：……”，其中的“证据”，应包括两种证据，但其中至少必须具备实质证据或具体关联的辅助证据。第80条规定：“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：……”第107条规定：“公安机关或者人民检察院发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”第110条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”其中，“现行犯或者重大嫌疑分子”、“发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人”、“认为有犯罪事实”等情形，都应当依据是前述证据范围条件来形成的证明。值得特别强调的是，在我国目前法律上对这些职权行为的证明标准的实质规定不明确的情况下，如果不作出前述证据范围的限定，其证据条件无疑是极为容易达到的。第139条规定：“在侦查活动中发现的可用于证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。……”第142条规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合……”第143条规定：“对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，查明确实与案件无关的，应当在三日内解除查封、扣押、冻结，予以退还。”其中，应当查封、扣押的财物、文件、邮件、电报，可以查询、冻结存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，都应是“与案件有关”的证据，需要解释的是，这些证据都应是实质证据或具体关联的辅助证据。第148条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准程序，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行……”其中，所谓“侦查犯罪的需要”，就是通过技术侦查，应该能够获得对定罪量刑有重大影响的证据，需要解释的是，这里的证据都应属于实质证据或具体关联的辅助证据。毫无疑问，逮捕、拘留、立案、冻结、查封、扣押、技术侦查等职权行为都会对犯罪嫌疑人、被告人产生较大的不利影响。

出于第二种原因的法条主要是，第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”显然，其中的“有重大影响”已经表明了证人证言与定罪量刑在认识论上的特殊关联性，因此，这里的证言都应属于实质证据或具体关联的辅助证据。

出于第三种原因的法条主要是，第223条规定二审案件应当开庭审理的第一种条件，即“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”。对此，在理解上值得作出限定的是，除了对“认定的事实”的异议应属于定罪量刑的构成要件事实之外，所异议的“证据”应当属于证明定罪量刑的实质证据或具体关联的辅助证据，才能认为属于“可能影响定罪量刑的上诉案件”，应当开庭审理。如果不对证据范围作出如此限定，就可能容易出现因关联性不紧密的辅助证据存异议而开庭审理，造成不必要的司法资源浪费。

（二）裁判的心证模式与对应证据规则的解释

必然性、唯一结论或“不得不相信为事实”的“事实确信”，或然性、非唯一结论或“虽不一定为真但仍愿意相信为事实”的“事实确信”，这两种证明标准在证明方法认识论逻辑上的重要区别之二，就是：二者的判决心证模式不同。根据诉讼证明的认识论原理，如果证明标准是前一种，那么裁判的心证没有自由，也就是说不允许裁判者作出不同于“事实本来面目”和其他人的判断；另一方面，裁判心证也是静态的，即一旦形成此种心证，事实的“确信”和“确信度”都不会因新证据的出现而改变。相反，如果证明标准是后一种，“事实确信”是否符合“事实本来面目”本身是不能完全确定的，因而可能出现仁者见仁、智者见智的情形，相应的，也就允许裁判者作出不同于其他人的事实认定；另一方面，心证是动态的，即事实的“确信”和“确信度”可能是临时的，（同一个）裁判者可能因新证据的出现而改变。^[34]不同的判决心证模式，在证据规则上的基本逻辑差异就是：其一，合议制有别。按前者，合议制必须是全票制，即只有全票通过才能认定事实。按后者，多数决制是合议制的基本形态，在特定情况下可以是全票制；对于后者，全票制有利于提高事实认定的可靠性，但并不能保证事实认定一定符合事实本身。全票制的事实认定不一定是唯一结论的“事实确信”，但唯一结论的“事实确信”必然会获得所有裁判者的一致赞成。其二，错案的标准有异。按前者，如果具体的事实认定不能保证一定符合事实本身，都应算错案，这样的判决都应视为枉法裁判，应当被撤销或推翻。按后者，即便事实认定不一定符合事实本身，都不能视为枉法裁判意义上的错案（法律错误）；如果出现新证据并能够作出不同事实认定，只能视为事实错误意义上的错案，在一定的情况下，可以允许撤销判决或改变裁判。

在我国《刑事诉讼法》中，多数决合议制是由来已久的规定，但是，从证明标准的传统理解来看，这种判决机制在证据规则的意义上是缺乏逻辑基础的，正因为如此，合议制在事实问题的裁决方面一直没有得到很好的实践，许多实质上的多数决在形式上被人为地改造为一种全票决（必须一致同意）。因为，当具体的证明达到了传统理解的证明标准时，事实认定就不可能存在意见分歧，其必然获得一致赞同，相反，如果存在意见分歧，即使某些裁判者能够形成“事实确信”但也不可能是唯一结论的“事实确信”，所以，在实践中，常常明知事实认定不符合证明标准但要使其看起来具有合法性，也就要求合议庭所有成员的判断应表现为一致结论，然而，意见分歧却是客观存在的，只不过是在私下被“和谐”掉了而已。对于错案而言，我国对事实裁判没有区分事实意义上的错案和法律意义上的错案，对应于证明标准的特有心证模式逻辑，二者无疑也是合一的。

在证明标准的理解发生实质改变的情况下，对于与裁判心证模式对应的证据规则的法律解释，主要需要明确的是：

首先，对于多数决合议制的一般规定，应当公开面对“意见分歧”，同时，按照“事实确信”多数决来落实合议制。多数决合议制的一般规定，就是第179条，即规定：“合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由合议庭的组成人员签名。”对此，需要把握的要点是：其一，在确实是按照多数决来作出裁判的时候，应当在裁判书中公开支持者和反对者（不是反对事实裁判的理由）。按新的证明标准，在存在“意见有分歧”时仍按少数服从多数的合议制作出事实认定是名正言顺的。对此，我们不能遮遮掩掩，而应大胆面对。只有这样，才能让人们明确知道裁判的性质，从而有利于人们进行合理的纠错。可以说，不公开具体的分歧理由，但公开不同的立场，是许多法治国家的常见做法。就此而言值得指出的是，《最高法院司法解释》第176条所规定的“评议情况应当保密”可能是不恰当的，因为，按一般的理解，“评议情况”可能同时存在分歧理由和立场差异。其二，应按照“事实确信”多数决制来落实合议制。一方面，合议庭的多数成员的判断应当是“事实确信”，而不能仅仅是认为事实的可能性程度比其他少数成员的高；另一方面，即便在许多时候允许裁判者对于应当如何认定事实进行交流讨论，但最终的“事实确信”应当是每一个裁判者的独立判断。按这样的要求，可以避免完全没有“事实确信”的疑罪从有现象和“一言堂”现象。

其次，对于应当是合议制，但并没有明确进行法律表述的，应当进一步明确合议制的具体规则。在这方面，主要是第180条关于审判委员会的规定，即：“合议庭开庭审理并评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”法律没有表述审委会的判案机制，其在实践操作中的问题也较多，比如领导意志的“一言堂”、政策考虑代替事实判断、以似是而非的妥协代替“事实”等。为了尽可能使审委会的判案更为合理，无疑也应明确审委会判案也应该遵守前述多数决合议制的基本要义。(www.zuozong.com)

再次，从精细司法的角度来说，可以根据案件、程序的类型不同将合议制分为不同的类型。从其他法治国家的经验来看，因案件、程序的类型的不同，合议制总体人数和“事实确信”人数比例的要求往往也有不同的类型，这使得对同样的证明标准在把握上出现松紧不同的差异。在笔者看来，在我国的刑事诉讼中也可以考虑区分合议制的不同类型，比如，犯罪严重的案件所要求的“事实确信”人数比例可以比犯罪轻微的高，审判监督程序所要求的“事实确信”人数比例可以比普通一审、二审的高等。第238条规定：“最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应由审判员三人组成合议庭。”如果仅从新《刑事诉讼法》来看，这里规定的合议制无疑受第179条规定的统辖，即可以采用多数决制进行裁判。然而，如前所述，在2010年的《死刑证据规定》中证明标准的要求为唯一结论的“事实确信”，按此，死刑的有罪裁判（不仅仅是死刑复核程序的裁判）都应当一律采用全票决制；一般说来，按特别法优于普通法的法律适用原则，《死刑证据规定》在新《刑事诉讼法》实施以后应当仍然有效，那么，死刑复核程序中规定的合议制就应该采用全票决制。在死刑案件中事实认定无疑应当特别慎重，但是，要求所有的死刑判决都实现唯一结论的事实认定却是不切实际的。^[35]不过，虽然不应该对死刑判决设定一种特殊的证明标准，但慎重起见，我们仍然可以为该标准的实践操作设置一种特殊的表决制，这就是，要求死刑复核程序中的合议制应是全票表决制，甚至是要求其他程序的死刑判决也应是全票表决制。

最后，对于判决的正确与错误，应当作出新的理解。第225条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……”对于其中的事实裁判原则，需要把握的要点是：所谓原判决认定事实“正确”、“没有错误”或“不清楚”、“证据不足”，在旧法中都是完全以客观事实为标准，但在新法中则要受合法自由心证的一定限制。这就是，如果一审判决是按“事实确信”多数决作出的事实认定，那么，在没有新证据的情况下即使二审法院的审判人员有不同的心证，这时不能认为一审判决在法律意义上为错误或事实不清、证据不足，这种情况不应允许事实改判；虽然没有新证据，但一审裁判的自由心证明显违背情理甚至是客观事实，原判决应视为法律意义上的错误或事实不清、证据不足，这种情况无疑应该改判；如果一审判决是按“事实确信”多数决作出的事实认定，在有新证据的情况下二审法院的审判人员有不同的心证，这时只能认为一审判决为事实意义上（而非法律意义上）的错误或事实不清、证据不足，这种情况在我国当前可以允许改判，但有必要进行一定的限制。

第242条规定的是再审程序的启动条件，其与旧法相比有一定的变化，但是，旧法中规定的“据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”这种条件仍然得以保留。需要明确的是，随着证明标准的变化，对此也应作出新的理解，这就是：在旧法中，因为唯一结论的“事实确信”这种证明标准不承认裁判者在事实认定上有自由心证的权力，所以是否符合前述再审条件比较好判断，而且应该有统一的认识。在新法中，按或然性的“事实确信”这种证明标准进行裁判，事实认定不一定会得到其他人的认同，也就是说，在这种情况下，在裁判者看来不符合前述再审条件，但在其他人看来却可能符合这种条件。毫无疑问，合法的自由心证权力是应当得到保护的，所以，应当将合法自由心证的事实裁判排除前述再审条件之外。为此，笔者建议对前述再审条件进行一定的限制，即限定为：据以定罪量刑的证据明显不确实、不充分，或者证明案件事实的主要证据之间存在明显矛盾的。

（三）证据范围类型和裁判心证模式的波及效应与证据规则解释

证明标准的改变所导致的证据范围类型和裁判心证模式的变化，不仅会影响与其直接对应的证据规则，还会产生波及效应——对其他证据规则产生间接影响。前者的波及效应主要是，会使证据调查方法等规则的内涵产生变化；后者的波及效应主要是，会使侦查机关和审查起诉机关的职权行为的证明（证据）标准规则、程序选择的证据标准、证明责任规则等的内涵产生变化。

证据范围的变化对于证据调查方法规则的内涵所产生的波及效应就是：按照唯一结论的“事实确信”标准，证据调查方法的规范要求一般都是采取所谓“印证”^[36]或“客观证明”^[37]的模式（尽管实践中常常并不如此），在本质上，就是要求在证明己方事实主张时，应以实质证据来进行相互的佐证或印证；在反驳对方事实主张时，应指出对方的佐证或印证存在缺陷，或是提出相反的事实主张并以实质证据来证明之。按照或然性“事实确信”证明标准，证据调查方法的规则是，除了允许用前述方法来证明之外，还可以：在证明己方事实主张时，用辅助证据来强化实质证据的证明力。

这种变化在人证（包括我国的证人、证明侦查情况的警察、鉴定人、专家辅助人等）调查方法上的典型表现就是：在前者，不能利用人证的举证表现和品格、先前行为等，而在后者则不然。对此，需要进行特别说明的是第57条和第59条。第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”对于出庭说明的“情况”，在实践中常常找不到相反的实质证据来进行反驳，因而，其往往沦为侦查人员对合法性的“自说自话”。造成“出庭说明情况”走过场，在一定程度上与传统理解的证明标准所要求的证明方法有关。在证明标准发生实质改变之后，应当明确允许以作证人的举证表现和品格、先前行为等来攻击其言词内容的真实性。第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”其中的“质证”，都应该是允许作证人的举证表现和品格、先前行为等来判断言词内容的真实性。

裁判心证模式的变化对于证据规则的内涵所产生的波及效应，需要说明的主要是：第一，侦查人员强制犯罪嫌疑人（重新）如实陈述的证明标准。第118条规定：“……犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但与本案无关的问题，有拒绝回答的权利……侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”规定犯罪嫌疑人在侦查讯问中有如实回答的义务，这是新法对旧法的继承，对此，理论界多有诟病，即认为这不仅容易导致刑讯逼供，而且与新《刑事诉讼法》第50条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”相冲突。在笔者看来，对于既成的法律事实，我们不能一味的批评，最为要紧的是如何对侦查人员强制犯罪嫌疑人（重新）如实陈述的证明标准有关的关键词“如实”进行合理解释，从而为减少不当强制讯问提供技术支持。

对此，应当把握的要点是：其一，所谓的“如实回答”、“如实供述”或相反情形，根据前面对事实确信的解析，不难得知它们都有两种性质的不同判断，即一种是确信犯罪嫌疑人是或不是如实回答或供述而且这种确信一定是正确的，但另一种确信却不一定是正确的；对于不同性质的判断，侦查人员的程序权力应当是不一样的。当侦查人员认为犯罪嫌疑人没有如实回答或供述，如果这种判断属于前一种确信，侦查人员有权责令犯罪嫌疑人就原来提出的问题重新回答；如果是后一种确信，侦查人员则没有要求嫌疑人重新回答的权力，原来回答是否属实及其法律后果只能留待审判时由裁判者裁决，因为这种情况由裁判者来判断更符合程序公正的原理。在司法实践中，许多冤假错案，实际上就是在后一种确信的情况下，侦查人员以刑讯逼供等非法方法强迫犯罪嫌疑人作出有罪供述导致的后果。其二，基于特定的理解和司法解释方法，强制讯问与反对强迫证实自己有罪这两种规定在一定程度上是可以“和平共处”的。其他许多法治国家因规定了沉默权或反对强迫自证其罪权，而没有规定犯罪嫌疑人的如实陈述义务。由此，我国许多学者认为，该条与第50条之间是无法协调的，然而这种观念并不完全正确，因为，沉默权与如实回答义务之间肯定是不能共存的，但反对强迫自证其罪与如实回答义务之间是否能够共存，关键是要看如何来理解（不正当的）“强迫”。在其他法治国家，对于刑事审讯中的“强迫”的理解在历史上也几经变化，而且，在没有较好的律师辩护的情况下，如果把反对强迫自证其罪理解为犯罪嫌疑人和被告人的沉默权，这对犯罪嫌疑人和被告人也是极为不利的，因为，其沉默也使其失去了自我辩护的机会。^[38]即便在有沉默权的国家，犯罪嫌疑人、被告人往往也不具有完全的陈述自由，因为，在许多时候，尤其是在其被认为需要承担提出证据责任的时候，其沉默会招致不利的评论或推论。另外，其他法治国家在许多法律领域，也“强迫”人们承担在事实面前的诚实义务。基于域外的经验和我国的国情，可以认为，新《刑事诉讼法》的第50条和第118条的并存既可以合乎逻辑，也具有相当的正当性。

为此，需要的特定理解和司法解释是：（1）在第50条中，可以将“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”理解为“不得强迫”的“定语”。这意味着，法律上反对的是以刑讯逼供等特定的非法方法来强迫犯罪嫌疑人回答提问，那么，第118条规定的如实回答义务在逻辑上就说得通，因为该条要求的是在事实面前的诚实义务——这是事实构成的“强迫”，而不是特定的讯问方法构成的“强迫”。当前我国律师辩护的实际状况较不理想，犯罪嫌疑人需要积极进行自我辩护，在这种情况下，如实回答义务对于犯罪嫌疑人的强迫性并不是太明显的，因而这种义务在实际上就不会有太大的正当性问题。（2）违反如实回答或供述义务的法律后果，不是体现在侦查中，而是在判决时。按法律的规定，只要是属于与案件有关的讯问，犯罪嫌疑人都应当回答，并如实回答，但实际上，如前所述，犯罪嫌疑人不回答或者进行虚假陈述时，侦查人员也没有合法的方法强制其开口说话或重新诚实说话，在此意义上，如实回答或供述的义务性就没有体现出来。为了使义务规定有实际意义，需要在判决时考虑：当裁判者认为犯罪嫌疑人在侦查中违反了如实回答义务时，在犯罪事实认定上，不能直接将其作为认定犯罪的证据，但可以作为不利于其法庭陈述诚实性的证据；在量刑上，应将义务违反作为不利评价的情节。另外，对于是否如实回答了有关问题的讯问，在判断上是否行使了自由裁量权，在不利评价的严厉性上也应当要有所区别；一般说来，没有行使自由裁量权的不利评价的严厉性应强于使用了自由裁量权的情况。

第二，侦查终结建议起诉和起诉的证明标准。关于侦查终结建议起诉的证明标准，第160条规定的是“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。”这里的“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，与定罪量刑证明标准的表述没有实质的区别，但是因为后者的实质理解发生了变化，所以，对其理解也应与旧法要有所区别。一方面，侦查终结建议起诉的证据标准在实质上也应取或然性“事实确信”之意；因为这种“事实确信”往往出现因人而异的判断，所以，在对于侦查终结的证据标准，应明确判断主体。从第160条的表述来看，判断主体似乎还没有得到明确。在司法（解释）中，应当明确判断主体为公安机关等侦查主体。另一方面，较之于裁判者，侦查主体对“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的把握应适当宽松一些。这样，才能保证合理的定罪率。相反，如果标准掌握较严，可能出现侦查人员将自己没有形成“事实确信”但裁判者能够形成“事实确信”的案件不移送后面的诉讼，从而使本可以定罪的案件无法被定罪。从其他法治国家的法律规定和实践来看，在侦查终结时，侦查人员不能仅仅在乎自己能否形成犯罪事实确信，更要预测在审判时有多大的定罪可能性，对于那种犯罪事实确信不强甚至不能确信但预测具有较大定罪可能性的案件，也应移送后续的程序。

与起诉标准有关的法条是第171条、第172条。第171条规定：“……对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”这些规定主要是审查起诉后如何决定的证据规则，对此，需要把握的要点是：在理解上，起诉决定证据标准与侦查终结证据标准应当一样，区别只在于二者的判断主体不同而已，即不仅“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”应该在一种弱意义上来理解（“证据不足”也按此反面来理解），而且，在标准把握上也应当比定罪标准宽松——因为，其他法治国家的起诉证据标准常表述为“定罪的可能性”，也要低于定罪标准。^[39]

第三，选择简易程序的证据标准。第208条是关于适用简易程序条件的证据规则，该条规定：“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序：（一）案件事实清楚，证据充分的；（二）被告人承认自己所犯罪行，对指控犯罪事实没有异议的；（三）被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。”适用简易程序应当同时满足三个条件还是只满足其中一个条件即可，这在法律表述上是不太清楚的，不过，从《最高法院司法解释》第289条的表述“基层人民法院受理公诉案件后，经审查认为案件事实清楚、证据充分的，在将起诉书副本送达被告人时，应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知其适用简易程序的法律规定。被告人对指控的犯罪事实没有异议并同意适用简易程序的，可以决定适用简易程序，并在开庭前通知人民检察院和辩护人。对人民检察院建议适用简易程序审理的案件，依照前款的规定处理；不符合简易程序适用条件的，应当通知人民检察院。”来看，应是前者。需要注意的是，法院认为“案件事实清楚，证据充分的”，不一定就是必然真实的，也就是说其也有真实的强弱两意，即便这里加上了“被告人承认自己所犯罪行，对指控犯罪事实没有异议的”的限定，也仍然如此，因为，有此限定，尽管在多数情况下，指控的犯罪事实一定符合客观实际情况，但从证明逻辑上来说，也可能存在被告人替人受过或是掩盖真正更为严重的罪行等情形。就此而言，这里值得进一步追究的是，由于被告人在简易审判程序中的程序权利较于普通审判程序中的少，我们是否需要对作为简易程序适用条件之一的“案件事实清楚，证据充分的”之意涵作出一定的限定，即是否需要限定为其强意呢？因为，从诉讼法理来说，允许有罪判决的事实基础之强弱与当事人程序权利的大小之间一般构成一定的反向关系，具体而言就是：前者越强，一般可以对当事人程序权利进行许多限制；反之，则一般应给予当事人较多的程序权利保障。在笔者看来，关于简易程序的适用条件，在旧法典未出现新法典的后面两个条件限制的时候，作出前述限定是必要的，但在新法典中却不必作出这种限定。也就是说，在新法中，“案件事实清楚，证据充分的”之强弱两意的两种情况均可适用简易程序；不过，证据标准是一种最低要求，作为适用简易程序的证据标准应是其弱意。因为，尽管被告人在简易审判程序中的程序权利较于普通审判程序中的少，但适用简易程序的后两个条件可以对满足前一条件的案件进行重要的过滤作用，即法院认为“案件事实清楚，证据充分的”，无论是真实的强意还是弱意的案件，都有部分案件不能进入简易程序，尤其是后一类案件中“案件事实清楚，证据充分的”心证较弱、出错风险较高的案件不容易进入简易程序，所以，即便是“案件事实清楚，证据充分的”之弱意（真实）的案件，在经过被告人认罪和同意适用简易程序的条件过滤之后进入简易程序，所做出的犯罪认定出错的风险性也较小，被告人对有罪判决的认同性也会较强。

第四，证明责任规则。与此有关的法条主要是第49条、第56条和第57条。第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”第56条规定：“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”关于证明责任的规定在旧法中是没有的，这是新法增加的规定。这种变化无疑具有重大的进步意义，但是，规定还很粗糙和有许多不足。证明责任与证明标准是有重要关联的，对此，学界多有忽视。如果将这些规定与定罪证明标准的变革关联起来，特别值得重视的是需要对证明责任进行细分。在理论上，证明责任有许多区分方法，其中，有一种区分方法是将证明责任分为劝说责任或客观举证责任和提出证据责任或主观举证责任。^[40]按笔者的理解，前者为承担该责任的一方最终需要说服裁判者其证明达到了证明标准的要求否则将承担败诉后果的责任，后者为设置争点或提出合理怀疑否则对方主张会面临被裁判者接受的不利后果的责任。根据这里的区分，第49条中的“举证责任”和第57条中的“应当对证据收集的合法性加以证明”应当定位为一种说服责任，第56条中的“应当提供相关线索或者材料”实际上就是一种提出证据责任。必须注意的是，第56条规定的提出证据责任只有在定罪证明标准以及证据合法性的证明标准为非唯一结论的“事实确信”的语境中才有正当性和认识论的合理性。因为如果法律规定的证明标准是要求达到唯一结论的“事实确信”，被告人是不承担提出证据责任的，其只需要分析和指出对方的证据没有形成唯一结论的证明就可以了，按有学者的说法，只需要进行消极辩护而无需积极辩护；^[41]如果证明标准是一种或然性的“事实确信”，那么，被告人在许多情况下仅仅进行消极辩护是不够的，需要进行积极辩护才可能会被裁判者视为提出了合理怀疑，这就是，当裁判者在诉讼证明过程中根据控方证据认为能够推定形成“事实确信”，^[42]或是认为形成“表见证明”（根据现有证据看起来所证事实应该是成立的）时，^[43]被告人就需要履行提出证据的责任来设置争点。在证明标准改变以后，让被告方承担提出证据责任在很多情况下都会成为一种需求。为了使这种责任承担具有合理性，需要通过司法解释对此作出进一步的细化规定，不过，由于我国对证明责任的理论研究还很薄弱，在这方面的“法律”推展还需谨慎而行。