未完成形态+共同犯罪形态

这两种修正类型竞合，会产生更复杂的行为模式。共同犯罪的修正类型本身也有行为共同和罪名共同两种类型，当它们与未完成形态这种修正规则竞合时，需要分别研究。

罪名共同形态的未完成类型，因为基本规则的基础性，应由正犯的行为决定，共犯从属于正犯。正犯未遂（或者中止），共犯随之未遂（或者中止）。在共同犯罪整体地随正犯的行为完成“未完成类型”评价后，如何处理共犯的刑事责任？（此时，共犯可能享受制度红利或者承受制度包袱，前者对正犯中止，共犯未遂，后者对共犯中止，正犯未遂）对此，规范犯罪论的看法是，类型的该当性评价只受正犯决定而不受个别参与人行为的影响，但应该在刑事责任的框架内，区别对待。

在行为共同的情况下，应区分罪名同一与罪名相异两种情况处理。即触犯的基本规则相同（罪名同一），形成共同正犯的情况下；正犯之间的意志与行为冲突（比如甲想既遂，乙要中止，犯罪最终未完成），此时，由于犯罪整体上未完成，不可能评价为既遂，但究竟属于未遂（相对甲），或是属于中止（相对乙）在规则上分析确实是个难题。因为这种情形不能像上一种情形那样，通过规则的基础性和结构性关系就可以确定从属关系。此时，由正犯决定实际上导致一种矛盾的状态。因为此时参与者都是正犯，各个正犯的（未完成形态的修正）行为类型并不相同，彼此没有从属关系^[6]，因此，从规则的关系上无法导出肯定或者否定性的结论。每一种选择性的结论，单方面看都有合理性^[7]。对此，规范犯罪论从歧义解释的利益应当归属于被告人的原则出发，倾向于产生有利于被告人的结论，即认定为犯罪中止。同样，在解决参与人的刑事责任时，应当区别对待^[8]。

在行为共同但所犯之罪基本规则不相同（罪名相异）时，根据我国《刑法》第25条的规定，仍然可以认定为共同犯罪。此时的未完成类型因罪质不同，基本构成要件不同，没有按同一罪行进行共同评价的基础。规范犯罪论主张单独评价，如前例张三想杀人，李四想伤害，在共同攻击王五的过程中，共同和各自实施了自己的行为，张三误认为王五已经死亡。此时，张三可以定故意杀人罪（未遂），李四可以定故意伤害罪。在前述身份犯各自利用自己的身份职务实施共同犯罪的情况下，在分别定罪量刑的同时，如果存在未完成形态上的冲突，也应单独地进行评价。

【注释】

[1]参见《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。

[2]当今德国刑法理论上有所谓义务犯概念（与支配犯对应），将违反特别义务的犯罪视为正犯的一种新类型。比如，可用于解释身份犯在共同犯罪中的正犯性问题。这种改变正犯固有含义的解释虽有新意，但问题不少。其中，最主要的问题是让正犯概念有了更多的歧义。(www.zuozong.com)

[3]或将在以后专门探讨构成要件的著作中对这些问题继续探讨。

[4]其他要素的加重犯同样如此，均以要素的出现与满足为适用该规则的条件，不需要再考虑要素本身是否未遂的问题。

[5]当然，未完成的事实作为考虑量刑的因素仍然具有意义。

[6]作用上当然可以有主从关系，但规则上却无。

[7]当然，如果采共犯独立犯说，自然可以各自按未遂或中止对待。

[8]用造成未完成的主从关系，判断类型也是一种技术方案。在主从关系明显时不失为一种解决办法，但主从关系无法判明时，又将陷于困局。因此，总体上不宜用这种方案解决。