最高法院案例指导制度的支撑不足

在我国，指导性案例实践运行效果不佳，效力得不到应有的彰显，与二审终审制有关，与最高人民法院不享有对中级人民法院、基层人民法院直接的审级监督权有关，也与最高人民法院在自身司法能力、审判经验以及审判组织建设等方面有待提升存在一定关联：

（一）现行法官生成模式难以保证最高人民法院法官的司法能力处于行业最优状态

正如最高人民法院有关部门负责人介绍的，“全世界很难找到像中国这样大学生可以直接成为最高人民法院法官的”。^[22]根据目前法官的产生模式，最高人民法院法官的来源并不是从优秀律师、专家学者等法律职业共同体成员中选拔的，也不是按照法官逐级遴选机制，从各高级人民法院、中级人民法院等审判经验丰富、司法能力突出的法官中择优遴选产生的。首先，最高人民法院的法官在很大程度上与各高级人民法院、中级人民法院甚至基层人民法院的法官一样，直接来源于各大政法院校的硕士生、博士生（见表8）：

表8　近十年最高人民法院通过国家公务员渠道招录工作人员不完全统计表^[23]

②其他社会成员部分来自检察院、公安机关以及律师事务所，更多地则来自党政机关、公司职员等。

由表8可以看出，近十年来最高人民法院通过国家公务员渠道所招录的400余名工作人员中，有60%以上的直接来自各政法院校的法科应届毕业生，即使在已经有工作经验的人员中，也只有不到7%的人员系属于地方法院或者最高人民法院的原有人员。

其次，招录法院工作人员的考试并不是单独序列的，而是被纳入国家公务员统一招录体系之中。因此，法科学生要成为法官必须要通过公务员考试以获取公务员的身份。我国每年一度的国家公务员考试以及地方公务员考试是针对整个公务员系统的，并非专门针对法院的。根据每年《中央机关及其直属机构考试录用公务员工作实施方案》，被最高人民法院录取的人员必须经过“公共科目笔试、专业笔试、技能测试、面试、体检和考察等程序”，这导致最高人民法院所录取的法院工作人员与司法能力的高低、法律知识扎实与否关涉不大。在这种招录模式下，同一届的法科毕业生往往因公务员招录考试而被分流到最高人民法院、各高级人民法院以及其他层级的法院。也正是由于我国各级法院法官的入口门槛不是依托法律职业能力考试而是依托公务员考试，因此无法保障最高人民法院所招录的人员就是专业知识最优秀的法科学生。

第三，近年来最高人民法院加大通过遴选、选调以及交流挂职等方式吸纳院外专家学者等其他法律工作者进入最高人民法院工作的力度。如2013年最高人民法院从北京师范大学、中国政法大学、中国人民大学、中央党校等选拔了6名专家学者进行挂职锻炼，其中有3名专家进入最高人民法院刑三庭、民一庭以及行政庭担任副庭长。该批学者在挂职锻炼的两年内，主要参加司法政策研讨、司法解释制定、重大案件研究、司法改革论证等工作。^[24]2014年，最高人民法院又从中央财经大学、广州花都区检察院、北京市海淀区检察院、北京某律师事务所、北京市委党校选拔5名高层次审判人才进入最高人民法院工作。^[25]同时，据不完全统计，最高人民法院2013年、2015年先后三次从各级法院遴选工作人员，但相当部分都是遴选综合部门工作人员，只有2015年10月从北京、江苏、湖北、安徽、甘肃等高级人民法院以及济南市中级人民法院遴选出7名审判人员。但无论是从院外专家学者中公开选调高层次人才，还是从下级法院中遴选工作人员，这不仅在数量上相较于通过国家公务员途径招录人员是非常少的，而且在遴选、选调的工作人员中也只有部分是从事审判工作的。因此，目前的遴选机制并未实现优化最高人民法院法官构成的目标。(www.zuozong.com)

（二）目前案件管辖模式影响了最高人民法院法官的审判经验积累

近年来，根据最高人民法院出台的一系列案件管辖方面的司法解释，绝大多数的案件尤其是民商事案件被下放至基层人民法院和中级人民法院审理。如，最高人民法院公布的《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2008〕10号）规定：“北京、上海、广东、江苏、浙江高级人民法院，可管辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件……北京、上海所辖中级人民法院，广东、江苏、浙江辖区内省会城市、计划单列市和经济较为发达的市中级人民法院，可管辖诉讼标的额不低于5 000万元的第一审民商事案件以及诉讼标的额不低于2 000万元且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件……”2015年4月30日，最高人民法院发布的《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》又规定：“一、当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件：北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院，管辖诉讼标的额5亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件……二、当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件：北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院，管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额5 000万元以上一审民商事案件……”虽然这种案件管辖模式，符合将矛盾化解在基层、解决在一线的社会治安综合治理要求，避免使高级人民法院、最高人民法院陷入大量诉累之中，造成执法尺度不统一、同案不同判等情形，但同时又会产生另外一个问题，即大量民商事案件在中级人民法院、基层人民法院审理，高级人民法院和最高人民法院审理一审案件或二审案件在减少，在不改变高级人民法院、最高人民法院法官的来源、构成，不保证上一级法院法官是由下级法院优秀法官中遴选产生的情况下，高级人民法院、最高人民法院的法官得不到大量审理案件的锤炼，其业务能力高于中级人民法院、基层人民法院的法官，就成为一个值得斟酌的命题。这一点在东部发达地区表现得尤为突出。因为在北京、上海、广东、江苏、浙江等地，基层人民法院或中级人民法院的法官往往都拥有法学硕士研究生以上的学历，受到良好的法学训练和理论培养，加之其经过大量一审、二审案件的锻炼，因此其业务能力往往更为突出。而相比较之下，最高人民法院法官由于失去了通过审理案件提升司法能力、夯实审判经验的机会，会使得其对司法实际情况掌握不多，在一定程度上也影响了最高人民法院裁决的权威性。

（三）最高人民法院审理案件多影响法制统一职能的发挥

意大利法学家卡佩莱蒂指出：“当一个国家最高法院的裁决数以千计时，其质量、谨慎和终极权威都必定会受损。”^[26]当前虽然绝大多数民商事案件在中级人民法院以下层面得到审结，但最高人民法院审判案件数量仍然过多（见表9），这使得最高人民法院的许多判决很难具有普遍的法律适用意义，难以成为指导性案例。同时，这也影响了法制统一性。对于同一法律问题或者法律条文的理解，各审判业务庭之间都难以形成一致意见。

表9　1998—2015年最高人民法院受理案件的情况统计表

从表9可以看出，最高人民法院审理的案件数量远远多于英美等国最高法院审理的案件数量，且呈现不断递增的态势，尤其是2008年以来伴随着申请再审“上提一级”，最高人民法院每年审理的案件都在10 000件以上。据学者调研，每年最高人民法院进入实质性审理的案件在3 000件以上，各庭法官每年承办的案件多者达40件。^[27]案件总量的增加，意味着法官和合议庭数量的增加，出现意见冲突的可能性就增加；同时也意味着法官配置给个案的单位时间相对减少和出现疏忽、错误和冲突的机会增多。当最高人民法院的法官饱受诉累之困，没有充分精力去斟酌个案判决的裁判理由，没有充分时间去打磨裁判文书的说理论证时，所作判决的判例价值就会大打折扣，这对案例指导制度的发展而言无疑是致命的。

（四）最高人民法院缺乏保障法律统一适用的内部协调机制

由于受自身受理案件数量较多等因素的影响，最高人民法院没有像美国联邦最高法院那样实行高度集体主义，由九名联邦最高法院的大法官集体对案件作出判决；同时也没有像大陆法系国家，如德国那样在联邦最高法院内部实行事项管辖权，一旦某一案件超出了某一特定的事项时，或者某一案件的裁决违反联邦最高法院以往的判例时，就提交大民事合议庭或者联合审判庭进行裁决。在最高人民法院内部缺乏一个统一、整合相关审判业务庭的审判组织。虽然最高人民法院设置审判委员会，但在审判委员会的实际运作中讨论具体案件的情况较少，更多的是制定发布司法解释等，这使得在最高人民法院内部对某一个案件也难以形成统一意见；即使意识到相关审判庭之间存在不同意见，也缺乏固定的工作机制和相对固定的审判组织予以协调统一。这就造成最高人民法院在保障法制统一的功能方面有待提升，以至于最高人民法院内部对于某一个法律问题的意见有时不一致。这不仅影响了最高人民法院自身判决的权威性，也对指导性案例的效力造成不利影响。