建设工程索赔费用计算体系研究

索赔的实质问题是工期和费用的请求和补偿，承发包双方无论在进行单价变更或因停窝工事件造成的费用和工期的索赔处理时，都不太愿意谈论合同文件体系中的风险问题（特别是当合同中对风险责任和范围的约定不明确时），简单地采用“有无原则”（变更及索赔事件发生和不发生情况），按其中的差距进行处理，这种方式看似合理，但其实已脱离合同文件体系的明示和默示的约定，从严格合同管理的角度而言，这是不合理的。

市场需要双方都应遵守规则，才能健康的发展，即使有些时候遵守了这些规则，于己会造成不利，也应遵守，因为这一次的不利影响和结果并不代表下一次也是如此。

在合同文件体系中，对风险相关的内容和约定，大部分仅限于主要风险事件的描述，而对于风险责任的定量描述和约定则显得较少甚至没有，往往需要双方根据合同文件的默示内容进行推定。较老版本而言，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）^[103]与《建设工程施工合同（示范文本）》（2013）对风险相关内容的约定有了进一步的要求和明确指导，其中计价规范第一次对承发包双方应承担的主要计价风险事件作出了规定，示范文本中的增加合同风险明示指导条款^[104]，要求双方对单价和总价合同中价格包含的风险范围、风险费用的计算方法、风险范围以外合同价格的调整方法等内容，作出详细约定，并在通用条款中约定了材料、工程设备价格变化的价款调整方法^[105]。(www.zuozong.com)

只有因非承包方原因造成的索赔事件（包括因发包方原因、不可抗力、不利物质条件、异常恶劣天气等），承包方才可能带到补偿（工期或费用）。在工程索赔中，常常碰到因发包方原因造成工期延误或工程暂停事件，承包方要求费用和工期的补偿，双方就发包人是否应承担延误期间材料或设备的价格上涨的所有价差部分而产生意见分歧，承包人认为发包人应承担所有价差风险（超出投标报价部分），发包人则认为自己应只承担合同明示（例如双方约定材料和设备价格以涨幅5%为界，以上部分由发包人承担，以下部分由承包人承担）或默示约定（上文所述合同缔约过程中形成的价格风险）的风险范围以外的部分。笔者认为：由于目前在投标报价中关于风险取费没有具体的计算方法（一般按工程实际情况以工程造价的1%或0.5%综合计取），也没有已取定风险费用所对应的风险事件的具体统计数据，即便在合同中对风险范围和事件进行了某些约定，很大程度上，也是为了完善合同的风险条款的一种列示、而非所有，因此对于风险费用的确定，更多取决于承包商对风险的认识、判断，而承包上对于风险的认识和判断，从项目市场价格角度而言，完全反映在了合同价格上，特别是对于不平衡报价和低于成本价竞标的情况而言，这种现象更加的明显，结合《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）^[106]与《建设工程施工合同（示范文本）》^[107]（2013）中关于变更项目价格确定和材料、设备的价格调整的规定，认为在索赔事件发生前就已形成的风险损失部分不应计入因就索赔事件向对方赔偿的赔偿额中〔详见前文：因为如果索赔事件没有发生，此项损失无异议的本就应由风险责任方承担，但索赔事件发生后却由对方承担，显然有违风险分担的原则；也不符合常理（见案例5）〕，因此因发包方原因造成工期延误或工程暂停事件，承包方要求费用和工期的补偿的，发包人应只承担合同明示（例如双方约定材料和设备价格以涨幅5%为界，以上部分由发包人承担，以下部分由承包人承担）或默示约定（上文所述合同缔约过程中形成的合同价格风险，包括索赔事件发生前已形成的合同风险责任）的风险范围以外的部分。

我国目前推行的工程量清单计价方式，从风险分担角度而言：承包方主要承担价格方面的风险，发包方主要承担工程量变化方面的风险，结合招投标制度〔投标文件由承包方编制、招标文件（包括工程量清单）由发包方或其委托的造价咨询机构编制〕这是一种合理的风险分担方式。在合同中应强化和明细这两种风险责任的承担，变更及索赔处理中应着重考虑这两中风险责任的影响。笔者认为政府相关部门在作相关风险条款的规定时，应重视和明细这两种风险的合理计算和分担。