外国刑法学总论：名誉刑淡出，附加刑与公布有罪判决的关系

一、概说

名誉刑是剥夺特定的由法律规定的“公民的名誉权”或者使被判刑人遭受羞辱的刑罚。德国著名学者李斯特指出: 作为中世纪刑罚的残余，名誉刑构成今天刑罚制度中刑罚的一种。在中世纪，名誉刑以两种面目出现: 一是作为一种对被判刑人的羞辱，如侮辱人的装束和耻辱柱; 二是作为权利和名誉的丧失，主要是减少被判刑人的法定权利。由于启蒙运动的影响，使人羞辱的名誉刑逐渐消亡。随后德国刑法典只规定有丧失权利和名誉的名誉刑[62]。日本现行刑法没有关于名誉刑的规定，但其旧刑法规定有剥夺公权、停止公权。日本学者久礼田益喜在其著作中谈到名誉刑时，一方面指出，在旧刑法中被处重罪之刑者，终身不能行使公权 (剥夺公权)，被处轻罪之刑者其刑罚期间不能行使公权 (停止公权) (旧刑法第32条乃至第34条); 同时揭示有些国家的刑法或刑法草案还规定有谴责和判决公示[63]。

根据以上德、日刑法学者的论述，可以看出名誉刑包含两种: 一为资格刑或权利刑，即剥夺、停止被判刑人的特定的权利或资格的刑罚; 一为耻辱刑或羞辱刑，即使被判刑者蒙受耻辱的刑罚。李斯特虽曾指出，由于启蒙运动的影响，这种刑罚已逐渐消亡，但事物是不断发生变化的，现在不仅有的国家规定有“公布刑事处罚判决”的刑种，而且有的国家还实行公然羞辱犯罪人的刑罚。至于资格刑在不少国家的刑法典中都还存在，甚至有所发展。据此，我们将名誉刑分为两种，即资格刑和耻辱刑分别扼要加以介绍和评议。

二、资格刑

(一) 德国的资格刑

德国现行刑法将禁止驾驶规定为惟一的附加刑 (第44条)。该刑罚在于，被判刑人被禁止在1个月以上3个月以下的期限内在街道驾驶机动车。通过禁止驾驶，给严重违反交通的肇事者一个“训诫”; 该刑罚的特殊预防功能首先在于，使得行为人将来能够更好地遵守交通规则。科处禁止驾驶的先决条件是，犯罪行为发生在驾驶机动车时，或与驾驶机动车有关，或犯罪行为的发生与违反机动车驾驶员义务有关。尽管法律没有对交通犯罪的严重程度提出特殊要求，但在轻微违反交通法规情况下科处禁止驾驶是不适当的，也是不允许的，即使此等违反交通法规的行为导致身体伤害。禁止驾驶的效果是，被判刑人在判决确定的期限内不得使用其驾驶证。被判刑人的驾驶证在禁止驾驶期间由官方予以保管。行为人的自由被剥夺期间不得计算进禁止驾驶期间。

除刑罚外，德国刑法典还规定了其他不同的法律效果，此等法律后果很难被纳入刑罚的双轨制，所以，被以中性的概念表述为“附随后果”。该刑法典第45条规定的担任公职、选举及投票权的丧失，就是这样的附随后果[64]。

(二) 法国的资格刑

根据法国学者卡·斯特法尼等的著作，法国的资格刑可以分为两类:

1. 职业活动

(1) 禁止担任某一职务、禁止从事某种技艺或某项职业。这一禁止事项，首先针对的是公职与医疗职业，后来由经济性立法以及税收方面的立法扩大适用于工商职业。这样的禁止事项可以实现社会防卫目的，并且具有威慑效果。

(2) 关闭商业营业资产 (关闭店铺或营业场所)。这里所谓“关闭商业营业资产”，首先是对零售酒店作出的规定，后来扩张适用于所有的营业资产。关闭商业营业资产，始终具有“物权”的性质。不论机构的所有人是谁，法院都可以宣告关闭该机构。

(3) 丧失各种从事职业的权利。法国新刑法典第225—22条规定的收回零售酒店经营执照，若干单行法律规定的不得从事银行职业与保险职业、不得担任公司董事或经理管理人或会计监察人等，都属于被判刑人丧失某种职业的权利。

2. 对某些权利的行使

(1) 法国新刑法典第131—26条所列举的禁止权利。所谓“禁止公民权、民事权或亲权”，是指禁止投票表决权、被选举权，禁止担任司法职务的权利，禁止在法院作为专家以及代表或协助当事人的权利，出庭作证的权利，作为监护人或财产管理人的权利。在因重罪被判刑时，禁止权利的期间为10年; 因轻罪被判刑时，禁止权利的期间为5年。

(2) 其他禁止事项。法律还规定其他禁止事项，以限制被判刑人的权利。所以，法律允许宣告禁止被判刑人签发支票与使用信用卡，禁止被判刑人离开法国领土，撤销被判刑人的打猎执照，吊销或撤销其驾驶执照，排除其参与公共工程，禁止被判刑人携带武器[65]。

(三) 意大利的资格刑

意大利刑法典第19条对于重罪和轻罪的附加刑分别作了规定。适用于重罪的附加刑包括褫夺公权、禁止从事某种职业或艺术、剥夺治产权、禁止担任法人及企业的领导职务、剥夺与公共行政签约的资格。适用于轻罪的附加刑有: 暂停从事某种职业或艺术、暂停担任法人或企业的领导职务。

从内容来看，附加刑是剥夺或暂停行使公权、亲权、担任公职的权利或取消某种资格的措施，而公布有罪判决则是一种名誉刑。从功能的角度分析，附加刑应该是典型的服务于特殊预防的刑罚，是一种防止犯罪人利用公权、亲权、职务再次进行犯罪的特殊措施 (剥夺或暂停可以减少再犯相关罪的危险)。

这里要注意的是: 附加刑的刑期分“永远”和“有期”两种情况。有期的附加刑的刑期，或是由法律直接规定 (例如意大利刑法典第29条第1款规定有“判处3年以上有期徒刑意味着褫夺公职5年”)，或是按刑法典第37条规定的原则根据主刑的刑期来决定[66]。“永远”的附加刑则由法律明文规定，例如上述第29条规定: “判处无期徒刑和5年以上有期徒刑意味着对被判刑人褫夺公职终身……宣告犯罪的惯常性或职业性，或者宣告具有犯罪倾向，意味着褫夺公职终身。”

(四) 俄罗斯的资格刑

根据俄罗斯联邦共和国刑法典第44条的规定，俄罗斯的资格刑有三种: 1. 剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，既可作为主刑适用，也可作为从刑适用。2. 剥夺专门称号、军衔或荣誉称号、职衔和国家奖励，只能作为从刑适用。3. 限制军职，仅可作为主刑适用。扼要说明如下:

1. 剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。该国刑法典第47条规定: “1. 剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利是禁止担任国家公职或在地方自治机关中任职，或者从事某种职业活动或其他活动。2. 剥夺担任一定职业或从事某种活动的权利作为主刑为1年以上5年以下，作为从刑为6个月以上3年以下……”判处这种刑罚的根据是: 刑法典分则条款制裁部分中的明文规定或者作为从刑判处;这种刑罚在刑法典分则条款的制裁中没有规定时也可以适用。

2. 剥夺专门称号、军衔或荣誉称号、职衔和国家奖励。该国刑法典第48条规定: “在对严重犯罪或特别严重的犯罪判刑时，考虑犯罪人的身份，法院可以剥夺其专门称号、军衔或荣誉称号、职衔和国家奖励。”专门称号授予在内务机构、海关和税务机关、外交部门和某些部门工作的人员。授予和剥夺专门称号的程序、与之相关的优惠和优先权的提供均由有关的规范性法律文件予以规定。本条的规定不适用于具有专业技术称号，即证明国家承认具有职业技术水平的称号。这包括学位和学衔、运动员等级称号、职业技术等级称号[67]。

3. 限制军职。该国刑法典第51条规定: “1. 在本法典分则有关条款对军职罪规定的情况下，对依照合同服兵役的现役军人判处限制军职，期限为3个月以上2年以下，还可以对被判刑的依照合同服兵役的现役军人判处限制军职代替本法典分则有关条款规定的劳动改造。2. 从被判处限制军职的人的军饷中应扣除法院判决所规定的数额作为国家收入，但不得超过20%。在服刑期间，被判刑人不得晋升职务和军衔，而服刑期不得计入正常授予军衔所要求的军龄。”

据上所述，德国的资格刑只有禁止驾驶一种附加刑; 此外，担任公职、选举与投票权的丧失，是以中性概念表述的“法律后果”，即不是刑罚，也就不能称其为资格刑，由于其法律特征不明确，难免在适用上产生问题。法国的资格刑分为两类，每一类中又有若干种，可谓相当细密;但有些刑种，如禁止签发支票与使用信用卡、撤销打猎执照等，作为刑罚方法是否适宜也值得研究。意大利的资格刑分为对重罪的附加刑和对轻罪的附加刑，刑期分为“永远”与“有期”两种情况，规定比较合理，但对判处5年以上有期徒刑的，规定附加判处褫夺公职终身，不免使人感到失之过苛。俄罗斯的资格刑计有三种: 一为主刑，一为从刑，一为可作主刑也可作从刑，刑种繁简适宜，主从搭配得当，比较起来，我们认为是可取的; 只是两个刑种的名称不够简练，实属美中不足。

三、耻辱刑

耻辱刑在现代许多国家刑法中已不存在，但少数国家刑法对此仍有规定，近来它在有的国家再度兴起，因而需要略加说明。

(一) 德国的所谓“耻辱刑”

德国学者耶赛克等指出: 以特定形式犯侮辱罪 (第103条第2款、第200条等) 和诬告罪 (第165条) 的，法律规定将有罪判决的公告作为刑法附随后果。侵犯著作权的，附属刑法也有类似规定。一方面，有罪判决公告的目的应当有助于被害人名誉的恢复和损害赔偿; 另一方面，有罪判决的公告对于被判刑人而言，将受到公众的谴责，因此，公告本身含有额外处罚的因素。此等“耻辱刑”与以再社会化为目标的现代刑法是不相适应的，更何况它被限制在相对较轻的犯罪上[68]。

(二) 法国的耻辱刑

法国学者卡·斯特法尼等写道: 虽说法国已经废除了侮辱性质的刑罚，但仍然保留了旨在针对被判刑人在其同胞中所享有的名誉的刑罚制裁。这就是公告与公布裁判决定。这种公告措施，可以采取两种形式: 在某些特定的场所 (主要是在被判刑人的住所) 以及在公报或其他新闻报纸上进行，或者通过其他视听途径进行。为了保证这一制裁符合罪刑法定原则，法律对这种公告的实施范围作了明确的规定[69]。法国新刑法典第131—35条指出: 科处张贴或公布法院宣告之决定的刑罚，由被判刑人犯负担费用。但是，向被判刑人犯收取的张贴或公告费用不得超过可处罚金之最高数额。张贴场所与张贴时限，由法院指定。除惩治犯罪之法律另有规定外，张贴的时间不得超过2个月; 如所张贴的告示被揭去、被遮盖或被撕毁，应重新张贴，费用由经查实进行此种违法行为的人负担。

(三) 美国的“羞辱刑”

据2001年6月22日《光明日报》刊文透露: 目前，美国的犯罪率和重复犯罪率都很高，监狱人满为患，判刑入狱似乎已不足以真正改造好罪犯，因此，一些地方法官开始采用羞辱犯人的惩罚手段。例如，判处犯人在家门口或附近的公路旁悬挂“注意: 这里住着一个暴徒，过路人须加倍小心”的警示牌，向公众展示若干月，甚至让受害人在公众场合羞辱犯人。在得克萨斯州法官特德因最先恢复羞辱刑而闻名全国。他曾判令一位虐待学生的音乐教师，在其家门口贴出一张提醒18岁以下者不要接近他的告示。在佛罗里达州夏克法官判决一名骚扰妇女生活的被告人，在家门前悬挂高度不低于5英尺的警示牌。在阿肯色州，一位法官判决行窃者在作案地手捧认罪书示众。这些判决得到了绝大多数法官的赞同，并被其他州所仿效[70]。

综上所述，德国的所谓“耻辱刑”，只是刑法的附随后果，并不是刑罚，即使这样，德国学者也认为应当取消。法国的耻辱刑是实实在在的刑罚，它受到法国学者肯定性的评价。美国的羞辱刑呈现着发展的趋势，虽然受到一些人的支持，但遭到不少法律专家的反对。我们认为，这种耻辱刑损害被判刑人的名誉和自尊心，无助于服刑人的悔罪自新，且与现代刑罚观念不合，难以发挥刑罚改造罪犯的作用，还是以废除这种刑罚为上策。

[1] 〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第274页。

[2] 见〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第453～454页。

[3]② 见〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第453～454页。

[4] 见〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第453～454页。

[5] 〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第370～371页。

[6] 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第652页。

[7] 见〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第370～371页。

[8] 见〔德〕耶赛克等著，徐久生译: 《德国刑法教科书 (总论)》，中国法制出版社2001年版，第914页。

[9] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第651页。

[10] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第144页。

[11] 〔美〕齐林著，查良■译: 《犯罪学及刑罚学》(中)，商务印书馆1938年版，第532页。

[12] 〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第371页。

[13] 见〔日〕板仓宏著: 《新订刑法总论》，劲草书房1998年版，第402～403页。

[14] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第649页。

[15]③ 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第144页。

[16] 转引自〔日〕野村稔著，全理其等译: 《刑法总论》，法律出版社2001年版，第475～476页。

[17] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第144页。

[18] 见〔日〕庄子邦雄等编: 《刑罚的理论与现实》，岩波书店1972年版，第150～151页。(www.zuozong.com)

[19] 见〔日〕板仓宏著: 《新订刑法总论》，劲草书房1998年版，第407页。

[20] 〔日〕庄子邦雄等编: 《刑罚的理论与现实》，岩波书店1972年版，第204页。

[21] 见〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第371～372页。

[22] 见〔德〕耶赛克等著，徐久生译: 《德国刑法教科书 (总论)》，中国法制出版社2001年版，第919～921页。

[23] 见〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第350～351页和《意大利刑法典》。

[24] 见〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第485、489页。

[25] 〔日〕福田平、大塚仁著: 《刑法总论》Ⅱ，有斐阁1982年版，第37页。

[26] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第522页。

[27] 见〔日〕福田平、大塚仁著: 《刑法总论》Ⅱ，有斐阁1982年版，第37～41页。

[28] 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第655页。

[29] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第494页。

[30]② 见〔日〕福田平、大塚仁著: 《刑法总论》Ⅱ，有斐阁1982年版，第46～47、50页。

[31] 见〔日〕福田平、大塚仁著: 《刑法总论》Ⅱ，有斐阁1982年版，第46～47、50页。

[32] 见〔日〕福田平、大塚仁著: 《刑法总论》Ⅱ，有斐阁1982年版，第53～54页。

[33] 见〔德〕耶赛克等著，徐久生译: 《德国刑法教科书 (总论)》，中国法制出版社2001年版，第921页。

[34] 见〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第362～363页。

[35] 见〔日〕福田平、大塚仁著: 《刑法总论》Ⅱ，有斐阁1982年版，第54～55页。

[36] 见〔日〕福田平、大塚仁著: 《刑法总论》Ⅱ，有斐阁1982年版，第102～103页。

[37] 见〔日〕小泉英一等著: 《刑法原论》，成文堂1979年版，第151页。

[38] 见〔日〕松本时夫著: 《量刑》，酒井书店1975年版，第21～22页。

[39] 见〔日〕团藤重光著: 《刑法纲要总论》(改订版)，创文社1979年版，第559～560页。

[40] 见〔日〕福田平、大塚仁著: 《刑法总论》Ⅱ，有斐阁1982年版，第109～110、113页。

[41] 见〔日〕庄子邦雄等编: 《刑罚的理论与现实》，岩波书店1972年版，第183页。

[42] 见〔日〕庄子邦雄等编: 《刑罚的理论与现实》，岩波书店1972年版，第183～184页; 〔德〕耶赛克等著，徐久生译: 《德国刑法教科书 (总论)》，中国法制出版社2001年版，第927页。

[43] 见〔日〕福田平、大塚仁著: 《刑法总论》Ⅱ，有斐阁1982年版，第58页。

[44] 见〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(1)，有斐阁1969年版，第188～189页。

[45] 〔日〕久礼田益喜著: 《日本刑法总论》，■松堂1925年版，第538页。

[46] 〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第491页。

[47] 见〔日〕庄子邦雄等编: 《刑罚的理论与现实》，岩波书店1972年版，第190、192～193页。

[48] 〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第491页。

[49] 见〔日〕川端博著:《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第656～657页。

[50] 见〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第373～374页。

[51] 见〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第119～120页。

[52] 见〔日〕庄子邦雄等编: 《刑罚的理论与现实》，岩波书店1972年版，第194～195页。

[53] 见〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第608页。

[54] 〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第492页。

[55] 见〔德〕耶赛克等著，徐久生译: 《德国刑法教科书 (总论)》，中国法制出版社2001年版，第929页。

[56] 见〔日〕庄子邦雄等编: 《刑罚的理论与现实》，岩波书店1972年版，第195页。

[57] 见〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第132～134页。

[58] 见〔德〕耶赛克等著，徐久生译: 《德国刑法教科书 (总论)》，中国法制出版社2001年版，第937～941页。

[59] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第657～662页。

[60] 见〔日〕川端博著:《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第662～663页。

[61] 〔德〕耶赛克等著，徐久生译: 《德国刑法教科书 (总论)》，中国法制出版社2001年版，第952页。

[62] 见〔德〕李斯特著，徐久生译: 《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第439～440页。

[63] 见〔日〕久礼田益喜著: 《日本刑法总论》，■松堂1925年版，第543～544页。

[64] 见〔德〕耶赛克等著，徐久生译: 《德国刑法教科书 (总论)》，中国法制出版社2001年版，第944～947页。

[65] 见〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第497～501页。

[66] 见［意］杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第353页。

[67] 见〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第122～126页。

[68] 见〔德〕耶赛克等著，徐久生译: 《德国刑法教科书 (总论)》，中国法制出版社2001年版，第951页。

[69] 见〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第501页。

[70] 见潘家兴著: 《“羞辱刑”能拯救罪犯灵魂吗——美国再兴“羞辱刑”剖视》，载2001年6月22日《光明日报》。