外国刑法学总论：犯罪主体与客体分析

一、犯罪的主体

(一) 犯罪的主体概述

1. 犯罪的主体的概念。犯罪的主体，或者称为行为的主体。意大利学者杜·帕多瓦尼认为: “所谓犯罪主体是指按刑法规定可能实施刑事违法行为的人 (在一般情况下指‘任何人’; 有时则要求具有特定的身份，如 (意大利) 刑法典第317条规定的公务员或从事公务的人员)。在意大利刑法制度中，犯罪主体只能是自然人，即只有有生命的人才能成为犯罪主体。”[61]日本学者川端博认为: “所谓犯罪的主体是成为构成要件的内容的行为的主体，被叫做‘行为者’或‘犯人’，例如，杀人罪 (日本刑法第199条) 的场合，指‘杀人者’。在这里所谓行为者或犯人，意味着成为可能科处刑罚的对象的人，共犯者也包含在内。关于成为犯罪主体的行为者，可以说从来不怎么将它作为构成要件的要素论述。其理由认为从来的观点是行为即行为者，或者把行为解释为行为者，不承认相对于行为的行为者的独立的意义，例如像日本刑法第238条的‘窃盗’，第240条、第241条的‘强盗’那样，要求行为与行为者视为等同。的确，行为看做行为者的观点，在将表现于外界的行为第一次考虑进去这一点上，从罪刑法定主义的见地看是妥当的。可是，行为是行为者的行为，行为者与行为既然是分别开来的，成为犯罪的主体的行为者，有必要与行为作为不同的构成要件要素来把握。”[62]前苏联学者H. A. 别利亚耶夫等主编的《苏维埃刑法总论》指出: “苏维埃刑法认为，实施了危害社会行为并达到法定年龄的有责任能力者是犯罪主体。”[63]俄罗斯联邦刑法典承袭了前苏联学者的观点于第19条规定: “只有达到本法典规定的年龄并具有刑事责任能力的自然人才得承担刑事责任。”俄罗斯学者对本条解释说: “1. 俄罗斯刑法承认自然人是犯罪的主体。法人不承担刑事责任……2. 一个人应该具有一定的认识水平，才能对自己的行为负责并承担刑事责任，这是与达到一定的年龄联系在一起的……3. 犯罪主体的必要要件是刑事责任能力……”[64]从上述三种定义不难看出，对犯罪主体可以从两方面下定义: 一是什么是犯罪主体，二是构成犯罪主体需要哪些要件。意、日学者的定义属于前者，苏、俄学者的定义属于后者。前者的定义与后者定义的不同点是，未描述犯罪主体的要件，这与他们将刑事责任能力看做责任的要件的观点是分不开的。我们认为，如果把构成要件看做违法责任类型，即犯罪类型，那么，不具备刑事责任能力的人是不能成为犯罪主体的; 因为他们的行为不可能构成犯罪类型。从这点来看，我们认为前苏联学者的定义还是可取的。但由于本书的研究以德、日刑法理论为主，所以这里仍依日本学者的观点对犯罪主体加以论述。

2. 与构成要件的行为者定型的区别。作为构成要件要素的行为者，必须与“构成要件的行为者定型”或者“与行为有联系的或规范的行为者定型”相区别。后者是德国纳粹时代刑法学者所主张的思想，要求在规定各个行为的构成要件之中，不是成为行为主体的行为者，而是与行为并列，包含着规定的行为者定型，由于该行为者定型，作为行为定型的构成要件是受限定的。例如，在强盗行为的构成要件之中，与之并列包含着强盗犯人的定型，强盗犯人的定型，从一般民众的观点看来，意味着是强盗犯人的人，即使强盗罪的构成要件要素齐备，但不符合强盗犯人的定型时，认为强盗罪不能成立。然而这样的行为者定型的概念是不明确的，承认它是与作为罪刑法定主义要求的规定的明确性原则不相一致的，因而应当予以否定。德国学者威尔哲尔 (Welzel)、萨乌尔 (Sauer)、玛拉哈 (Maurach)，日本学者木村龟二、川端博等均持此见解[65]。

3. 犯罪学的行为者定型。与作为犯罪主体的行为者 (或犯人)应当一并考虑的，是“犯罪学的行为者定型”，这意味着伴随犯罪学的发达，作为存在事实的犯罪现象的考察的结果; 心理的、性格学的、社会学的等犯罪原因的研究的结果而形成的犯人定型，是以一定的共同的永续的要素为中心形成的概念，除原来承认的常习犯人、偶发犯人、职业犯人、激情犯人、确信犯人等以外，最近更确定详细的定型。犯罪学的行为者定型的特色，它是因果地形成的存在概念，犯罪对这样的行为者定型，立于因果的联系，行为是以行为者为原因而成立的结果的事实，行为可以解释为行为者的危险性的征表。

犯罪学的行为者定型，概念上与刑法上的构成要件性质完全不同，所以与作为犯罪主体的行为者要严格地加以区别。然而，通过刑事政策的考察，可以看到在例如日本刑法第188条第1款 (赌博常习者) 中被构成要件化了。成为构成要件的内容的行为概念已经以现实的事实作为资料被形成，现实的行为是意思的关联与因果的关联的不可分割的结合，行为在意思的关联中创造行为者，行为同时是行为者的人格的表现，行为者在因果的关联中至于行为，于是不外乎由于行为而行为者的危险性或反社会性被表现出来这两种性质的现实的统一，作为构成要件要素的行为者概念的基础，作为它的实质，可以承认犯罪学的行为者定型的存在。并且由此给了成为犯罪主体的行为者的责任轻重及刑的量定的标准，在这个意义上，犯罪学的行为者定型，不能不说具有重要的意义[66]。

(二) 犯罪的主体的范围

1. 概述。犯罪的主体是人，人以外的自然现象或动植物不能成为犯罪的主体。其理由是因为动植物不能实施成为构成要件的内容的行为。人虽然被认为是自然人与法人或其他团体，但成为犯罪主体的人不待说是自然人，法人或其他团体能否成为犯罪的主体则存在着争论，这一问题留待后面专题论述。

对作为犯罪主体的自然人可以科处刑罚，从而，犯罪主体同时以成为承受刑罚的主体为原则。这叫“刑罚的一身专属性”原则。刑罚的一身专属性原则不外是刑罚个别化原则的当然结论。刑罚的一身专属性原则意味着对实施成为构成要件内容的行为的人本身科以作为法的效果的刑罚。可是，与此原则相联系有所谓“由于他人的行为的刑事责任”。这是与他人的违法行为相联系而被处罚的场合，在行政刑法中这种情况较多。

在成为犯罪主体的自然人相互的关系中，所谓“由于他人的行为的刑事责任”被论处的场合，要区别两种情况: 其一是像日本未成年者吸烟禁止法第3条 (按该条规定: “对未成年者行使亲权的人知情而不制止其吸烟时，处1元以下的罚款。”) 那样，他人的行为仅仅是限于违法的场合。可是，在这种场合，他人的行为不过是成为构成要件要素的行为的情况，因为行为者的犯罪主体本身的刑事责任还成问题，实际上，所谓由于他人的行为的刑事责任问题不能成立。其二是关于两罚规定的场合，例如像日本未成年者饮酒禁止法第4条第2款 (按该款规定: “营业者对于其代理人、同居者、雇员、其他从业者违反本法时，不得以不是出于自己指挥的原因，免除处罚。”)那样，他人的行为也被处罚的场合即关于两罚规定的场合。这个场合，普通是业主与从业者的关系同被论处，从业者的行为被处罚之外，进而业主也被处罚。关于两罚规定的问题，将在法人犯罪专题中论述[67]。

前苏联学者认为: “某些犯罪主体可能不是任何一个符合法律规定年龄的有责任能力者，而只能是具有一定特性的人。这种特性表现为犯罪主体的社会地位、职务、职业及其他。”[68]不需要具备这种情况的主体，在前苏联刑法理论中叫一般主体，需要具备这种情况的主体，则叫特殊主体。上述一般主体和特殊主体，在德、日刑法理论中，叫普通犯和身份犯。对身份犯，德、日刑法学者进行了较深入的研究，有必要予以适当的关注。

2. 身份犯

(1) 身份犯的概念和种类。日本学者山中敬一认为: “不是只有‘者’这个表述一般主体的词语，也存在明示只有具有‘女子’(刑法第212条)、‘公务员或仲裁人’(第197条)、‘医师、药剂师、医药品贩卖业者、助产妇、律师、辩护人、公证人’(第134条) 这样的特别的身份者才成为犯罪主体的刑罚法规。在我国，后者即构成要件上行为者有一定的身份被认为必要的犯罪，叫身份犯……”[69]

木村龟二认为，规定只能以具有一定的身份者作为犯罪主体的犯罪，叫身份犯。身份犯分为“狭义的或纯正的身份犯”(Sonderdelikte i. e. S.; echte Sonderdelikte) (日本学者多称为真正身份犯) 与“广义的或不纯正的身份犯”(Sonderdelikte i. w. S.; unechte Sonderdelikte) (日本学者多称为不真正身份犯)。所谓纯正身份犯，指在构成要件中规定的犯罪主体限于有一定的身份者，如受贿罪中规定的“公务员或仲裁人”、伪证罪中规定的“依法律宣誓的证人”，即日本刑法第65条第1款中所说的“因犯人的身份而构成的犯罪行为”。所谓不纯正身份犯，指刑法一般没有限制犯罪的主体但由具有一定的身份者实施时规定较重或较轻刑罚的情况，如保护责任者遗弃罪，保护责任者较无保护责任者的遗弃受较重的处罚; 又如妊娠中的女子自身堕胎的，妊娠中的女子较之未得其同意使其堕胎的受较轻的处罚，即日本刑法第65条第2款中所说的“因身份而特别加重或者减轻时”。但木村龟二指出，本款虽然是关于不纯正身份犯的规定，不过不是只规定不纯正身份犯。

身份犯中“身份”的含义，日本刑法未作规定，日本最高法院1952年9月判决解释说: “所谓身份，不限于男女的性别、内外国人的差别、亲属的关系、作为公务员的资格这样的关系，一般说来指与一定的犯罪行为有关的犯人的人的关系这种特殊的地位或状态。”根据这样的见解，判例把犯罪的常习性解释为身份，没有赌博常习性的人加功于赌博行为的场合，解释为应依刑法第65条第2款处断。可是认为目的犯中的“目的”不是身份，营利诱拐罪 (刑法第225条)中的营利目的不符合刑法第65条第1、2款的身份。我们认为这样的观点是可取的。

然而，对像判例那样，将日本刑法第65条所说的“身份”作同样的解释，是有疑问的。其理由是原来刑法第65条第1款所规定的身份犯是纯正身份犯，纯正身份犯的本质在于有一定身份者因其身份负担一定的义务这一点，从而本来仅只具有负担该种义务的身份的人，由于违反这种义务，才成立犯罪，在这个意义上，才认为是“因身份而构成的”犯罪 (H. 迈耶、威尔哲尔)。所以，日本刑法第65条第1款所规定的身份的含义，意味着例如像受贿罪中的“公务员或仲裁人”，伪证罪中的“依法律宣誓的证人”等那样，负担社会的、法律的等人的关系中的特定义务的地位或资格，应当认为不包含单纯犯罪的常习性或目的犯中的目的那样的行为者的永续的或一时的心理状态。与此相反，同条第2款的“身份”，是由于不纯正身份犯那样的身份刑罚被加重的场合或由于身份刑罚被减轻的场合，总之，认为是成为刑罚加重、减轻原因的地位、资格、状态是正确的。在这个意义上，日本判例对身份概念所下的定义不过是意味着第2款意义中的“身份”。所以，将日本刑法第65条中的“身份”一律解释为同样的意义，抹杀了该条第1款纯正身份犯概念的特色，忽略了第1款与第2款规定的本质的区别，应该说是不妥当的[70]。

(2) 身份犯的加重根据。关于身份犯的加重根据，约有以下诸说:

①侵害特别义务说。关于身份犯予以重罚的根据，一般的说明是由于他侵害了所负担的特别的义务，所以，从某种意义上可以说身份犯是义务犯。在学说之中，根据真正身份犯与不真正身份犯，也有区别身份概念的内容的见解。由此，前者，身份者由于其身份使负担一定的义务这一点是其本质，从而意味着在社会的、法律的等人的关系中负担特定的义务的地位或资格，所以认为不包含犯罪的常习性或目的犯中的目的那样的行为者的永续的或者一时的心理态度。反之，后者，认为是成为刑罚的加重、减轻的原因的地位、资格、状态。然而，对这一见解，即将身份犯加重处罚的根据，求之于负担特别的义务，学者 (如庄子邦雄、平野龙一) 批判说，这一见解，认为义务违反是违法性的实质，并且，使一方面强调人的行为无价值，另一方面轻视结果无价值的见解成为前提，是不妥当的。

②只有身份者可能侵害法益说。根据认为法益侵害 (与危险)是违法性的实质的见解，特别是真正不作为犯，如果不是具有身份者，事实上，也许不可能侵害该法益，认为这能给犯罪的成立以根据，平野龙一持此说。这一见解认为，日本刑法第65条第1款是关于违法身份的规定，第2款是关于责任身份的规定。然而，真正身份者也是正犯，根据第65条第1款，非身份者作为参与者也认为是共犯，根据因果的共犯论，因为非身份者也能侵害法益，所以也是被处罚的。例如，泄露由于职务上知悉的患者病历上的秘密的护士，无疑侵害了患者“秘密”的法益。刑法上的评价规范明确指向护士，禁止侵害他人秘密的法益，护士教唆医师使泄露患者的秘密的场合，护士作泄露秘密罪的教唆犯处罚，根据刑法第65条第1款是清楚的。

③身份者侵害特别的法益或期待说。这个问题应当将真正身份犯与不真正身份犯分别加以考察: 关于真正身份犯，应当根据身份犯中的保护法益的观点来解决。真正身份犯，因为其身份，而且因为与法益的主体或者行为客体的关系，所以关于其行为特别的法益也是被保护的，仅只身份者由于其实行行为，侵害其特别的法益或者使其危险化是可能的。例如，刑法在泄露秘密罪中，认为仅只非身份者没有可能侵害他人的秘密的保护法益，因为对行为者要求一定的身份、具有那样的“地位、资格”者，特别是也保护不泄露他人的秘密的这种信赖。这样的信赖的法益，仅仅对身份者可能保护。受贿罪中职务的公正及社会对它的信赖是保护法益，这种“信赖”是仅仅在与行为主体的地位或资格的关系中才可能保护的，共犯者只有通过正犯者才可能侵害这样的法益。

与此相反，在不真正身份犯中，对身份者比一般人较强地期待着避免犯罪。业务侵占罪中的“业务者”的身份，对身份者是特别强地期待着不侵害占有他人之物的。从而，对刑法第65条第2款的不真正身份犯的共犯，因为仅仅有身份的正犯才受强的期待，所以无身份者只能科处通常的刑罚。关于不真正身份犯，主观的要素等的个人要素影响刑罚轻重的情况较多[71]。此说为山中敬一所提倡。

怎样看待上述诸说呢? 我们认为，侵害特别义务说，提法不妥。因为身份犯不是侵害特别义务，而是违反特别义务; 它侵害的不是特别义务，而只能是一定的法益。只有身份者可能侵害法益说，就真正身份犯而言，应当说是妥当的，因为对身份犯来说，只有具有身份者才能侵害特定的法益，无身份者只能通过有身份者的正犯侵害该种法益，否则是不可能侵害该种法益的。但对不真正身份犯来说就不一定妥当，因为在不真正身份犯中，无身份者也能侵害该罪中的保护法益。身份者侵害特别的法益或期待说，将真正身份犯与不真正身份犯分别加以考察，思路是适宜的，认为真正身份犯侵害了特别的法益，也是可取的; 但用对身份者的较强的期待，解释为不真正身份犯的根据，似乎还值得研究。

(3) 公务员的概念。关于身份，特别重要的是公务员。日本刑法第7条第1款规定: “本法所称‘公务员’，是指国家或者地方公共团体中的职员，以及其他依照法令从事公务的议员、委员和其他职员。”这一规定认为，依照法令从事公务的职员是公务员。所谓“依照法令”，指其地位有根据法令的情况，是否有职务权限的规定在所不问。所谓“职员”，指在国家或公共团体的机关从事公务者。从事单纯机械的、肉体的劳动者不包含在内，要求是参与以某种程度精神的、智能的判断为内容的工作者。再者，所谓“公务机关”，指“官公厅和公务员执行公务的其他场所”(日本刑法第7条第2款)。这不是有形的场所或建筑物，而意味着官公署和其他组织体。

作为身份犯的一种有常习犯 (惯习犯、惯行犯)。这指行为者的常习性，即基于反复实施犯罪的习癖的犯罪。因为常习性是行为者的属性，所以在常习犯中，一定的行为者的反社会的性格被认为是问题。关于常习犯，有构成要件上被类型化的场合，刑法典中常习赌博罪 (刑法第186条第1款)、特别法中常习盗窃、强盗罪 (关于盗犯等防止及处分的法律第2～4条)、常习暴行犯 (关于暴力行为等处罚的法律第1条之3、第2条第2款) 等是其适例。这些构成要件有关使行为者类型化，加重刑罚的场合较多，是规定不真正身份犯的情况之一。

关于身份犯，在与共犯的关系上有特殊的问题，这些问题将在共犯理论中论述[72]。

(三) 法人的犯罪能力与处罚

1. 概说。关于法人能否成为犯罪的主体，各国刑法的规定不尽一致，“认为‘法人无犯罪能力’，对此予以否定的，是大陆法系刑法的原则。与此相反，在英美法系的刑法中，以法人也能成为犯罪主体的思想为原则”[73]。的确，英美刑法是承认法人犯罪的，1889年英国的一项法律解释人的概念时，即指出人除自然人外，在一定的情况下还包括法人。美国模范刑法典于第2. 07条 (法人、非法人团体及其代表人之责任) 详细规定了法人犯罪的范围和类型，为司法机关打击这类犯罪提供了法律依据。大陆法系的刑法原来大多没有规定法人的刑事责任，即使在德国也是如此。德国著名刑法学者主编的《德国刑法总论》写道: “在现行德国法中，法人及人的组织体的可罚性不被承认。”[74]意大利和法国的刑法，原来都是不承认法人犯罪的，但1993年法国施行了新的刑法典，新刑法典第121—2条、第131—37条、第131—49条详细规定了法人犯罪和适用法人的刑罚，开创了刑法典规定法人犯罪的新篇章。现行日本刑法虽然没有规定法人犯罪，但其不少的行政法规或经济法规中，却规定了法人犯罪的刑事责任。所以，在日本，法人的犯罪能力否定说曾得到很多学者如牧野英一、宫本英脩、小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光、植松正等学者的支持，一度居于优势; 可是现在法人的犯罪能力肯定说则得到了愈来愈多的学者如木村龟二、佐伯千仞、平野龙一、中义胜、藤木英雄、内藤谦、西原春夫、板仓宏、内田文昭、大谷实、川端博等的赞同而立于通说的地位。

2. 关于法人犯罪能力的争论

(1) 否定说，主张法人无犯罪能力，从而不得为犯罪主体。意大利刑法典没有规定法人的刑事责任，意大利学者杜·帕多瓦尼解释说，这是因为: “(1) 刑事责任要求一系列法人不可能具备生理、心理条件为前提…… (2) 在整个刑事制裁系统中，绝大部分刑罚和保安处分都直接作用于人的自由，这也不允许非自然人为犯罪的主体;(3) 我国刑法规定，(某些情况下) 如果单位的代表、管理人员或雇员无力缴纳被判处的财产刑，单位也要承担 (民事性质的) 连带责任，这一规定 (从反面) 说明，单位本身不可能承担任何刑事责任。”[75]

日本学者木村龟二概括地指出，法人不能成为犯罪主体的根据是: 第一，因为法人不像自然人那样有意思和肉体，因而没有行为能力。第二，因为法人是通过组成法人机关的自然人实施行为的，所以只处罚组成法人机关的自然人就够了，没有必要处罚法人本身。第三，如果处罚法人本身，那么，与犯罪没有关系的法人其他成员甚至也会受到处罚，这是不合理的。第四，现行刑罚制度是以对自然人设立的刑罚为中心的，对法人只能适用财产刑，特别是罚金刑。第五，关于刑罚和成为其前提的责任，应解释为负有责任，根据法律秩序的要求，动机决定是可能的却不为动机决定的非难。这样的非难是社会伦理的非难，仅仅对个人人格是可能的，对法人是不可能的[76]。

(2) 肯定说，主张法人有犯罪能力，从而可以成为犯罪主体。1993年施行的法国新刑法典规定了法人的刑事责任，当前法国学者多持肯定说，认为: 现代刑法理论均倾向于赞成法人应负刑事责任，并且指出法人已经不再是虚拟的实体，而是法律的现实; 法人也有自己的与其每一个成员的意志有区别的集体意志 (例如，法人的董事会)。至于不可能对法人实际适用刑事制裁的问题，例如，不可能对法人实际适用徒刑或监禁刑，但至少可以对其科处金钱性质的刑罚，甚至可以判处令法人解散的刑罚。法人解散，意味着终止法人的“法律生命”。有人反对说，对法人适用刑事制裁将偏离刑罚的正常目的，因为刑罚的目的是矫正罪犯。但是实际上刑罚的作用不仅仅是“矫正被判刑人”，刑罚的作用还在于预防犯罪与进行威慑，况且还有某些措施本身也可以对法人的平常行为表现进行类似的矫正[77]。(www.zuozong.com)

木村龟二概括地指出，承认法人具有犯罪能力的根据是: 第一，否定法人的犯罪能力的见解是以法人拟制说为前提的，但从法人实在说的见地来看，是不妥当的。第二，法人根据其决议实施意思决定，其意思是与法人构成成员的个人意思不同的法人固有的意思; 又因为法人通过机关的行动能够实现根据其决议所决定的意思，所以法人有行为能力。第三，诚然，法人没有与自然人同样的肉体，如果说作为犯是不可能的，不作为犯则是可能的。第四，如果说处罚法人本身会处罚与犯罪无关系的其他成员，与该种情况相反，法人的成员为了回避法人受处罚，会对法人的机关施加压力，使之以合法的行为出现，所以否定法人刑事责任的理由不能成立。第五，现行刑法制度是着眼于自然人而设立的，虽然是事实，但财产刑特别是罚金刑对法人也是有效果的。第六，法人的活动面与过去比较越发增大，同时鉴于其反社会的行动正在激增的情况，从公共政策的见地看，承认法人的刑事责任是迫切需要的[78]。

上述争论，历时日久，现在也没有结束。在我们看来，法人犯罪能力否定说，立足于传统的刑法理论，是有其一定的道理的。但社会是发展的，法人或非法人团体的危害社会的行为大量出现，且与日俱增，从社会政策上考虑如何给予应有的打击，以遏制和预防这类危害行为，不能不谋求新的对策，可以说规定法人的刑事责任是现代社会保护自身的需要。再者法人有其固有的意思和行为，因而在民法上承认法人的行为能力，既然如此，为什么在刑法上不能承认其行为能力呢? 至于以法人不能受自由刑为由，否定法人的犯罪能力，更无说服力。法人虽不能受自由刑，但可以受财产刑——罚金或没收财产，也可以另外设置对法人的刑罚，现代一些惩治法人犯罪的国家如法国的刑法正是如此。由此看来，肯定说是可取的。我们的意见是，法人也有刑法上的行为能力，可以成为犯罪的主体。

3. 法人处罚的范围。在肯定说内部关于法人的处罚范围，见解也不相同: 多数说认为应当限于有处罚法人的明文规定 (大部分是两罚规定) 的场合; 少数说认为，根据犯罪的性质、法定刑的种类形成作为法人的行为观念的，即使没有明文规定，对法人处罚也是可能的 (藤木英雄)[79]。当代现行立法均采前一观点。从立法的形式来看，对法人处罚的规定，主要有两种情况: 一是在刑法典中规定对法人的处罚，法国新刑法典是典型的例子。如法国新刑法典第121—2条规定: “除国家外，法人依第121—4条至第121—7条所定之区别，且在法律或条例有规定之场合，对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任。但是，地方行政部门及其联合团体仅对在从事可订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪行为负刑事责任。法人负刑事责任不排除作为同一犯罪行为之正犯或共犯的自然人的刑事责任。”从这一规定可以看出，法人可以因既遂罪或未遂罪受到追究，也可以因教唆犯罪或帮助犯罪受到指控。“法律在明确规定法人应当负刑事责任的同时，首先排除国家的刑事责任。其原因在于，国家负责确保整体利益 (集体的或个人的利益) 并且负责对犯罪人提起追诉并进行惩罚。至于地方行政部门与它们的团体 (地区、省、市镇行政区)，则不能完全排除在法律的适用范围之外，但是，对这些地方行政部门，只有在公共服务方面可以进行委托授权的协议有关的活动中，才可能追究刑事责任……新刑法典第121—2条指明，法人对其‘机关’或‘代表’‘为其利益’所实行的犯罪负刑事责任……法人只有如法律明文规定的情况下才能受到刑事追诉。”[80]根据法国新刑法典分则的规定，法人负刑事责任的犯罪比较广，例如，非故意伤害生命罪、非故意伤害人之身体罪、毒品走私罪、淫媒谋利罪及类似犯罪、盗窃罪、勒索罪、敲诈罪等，法人均可能对之负刑事责任。二是在刑法典中没有规定对法人的处罚，而在单行刑法或行政法规中规定法人的刑事责任。日本刑法是这种情况的典型。作为刑法典的日本刑法虽然没有规定处罚法人的条款，但在一些单行刑法和行政法规如法人税法、所得税法、道路交通法、关于影响人的健康的公害犯罪处罚的法律中，却有对法人的刑事责任的规定。从日本规定处罚法人的立法来看，法人负刑事责任的犯罪不包括普通刑事犯罪。比较法、日对处罚法人犯罪的规定，我们认为，法国新刑法典的规定，符合现代社会的要求，值得称道。但涉及法人负刑事责任的犯罪，似乎失之过广，难以赞同。

4. 法人处罚的形式。法人处罚的形式有代罚规定 (转嫁规定)、两罚规定及三罚规定。代罚规定是就从业者的违反行为仅仅处罚作为法人的业主的规定; 两罚规定是就从业者违反行为在处罚该从业者(行为者) 本人的同时，也一并处罚作为该业主的法人或自然人的规定; 三罚规定是就从业者的违反行为，除处罚该从业者 (行为者)本人外，也处罚作为法人的业主及该法人的代表者、中间管理职员的规定; 这些法人处罚的规定，大半是两罚规定。关于没有法人人格的团体 (非法人团体)，判例上虽然认为应处罚作为该团体的成员的自然人，但近年来，对这种团体设置了特别的规定，以团体本身为处罚对象的场合也不少。团体本身既然独立经营社会的活动，与法人同样处理，是当然的[81]。

5. 法人处罚的根据。分别从业主 (法人) 的处罚根据与业主处罚和法人处罚的根据两方面说明:

(1) 业主 (法人) 的处罚根据。业主或法人基于怎样的根据，对从业人员或法人代表者的违反行为负责任呢? 刑法采取个人责任的原则，使对他人的行为负责任，是违反责任主义的，那么根据什么让他负责任呢? 对此有各种学说:

①转嫁责任说 (无过失责任说)。法人处罚的根据，过去最有力的见解是，代表者的犯罪行为，其责任仅仅转嫁给法人。即法人对他人的行为负责任，法人本身有无过失在所不问。为了处罚两罚规定中的业主 (法人)，没有明示过失是必要的，为了达到行政取缔的目的，是承认无过失责任的。然而，刑事责任随便被转嫁，违反近代刑法的个人责任的原则。

②过失责任说。这是认为业主处罚的根据在于对从业人员所实施的犯罪行为在应当注意、监督的义务上发生的过失责任。具体主张又有三种不同的见解: (甲) 过失拟制说，是拟制业主 (法人) 的过失，从而不许反证的见解，植松正持此说。(乙) 纯过失说，是认为业主(法人) 在选任、监督上有过失，但必须予以证明的见解，■塚敏夫持此说。(丙) 过失推定说，主张推定业主在对从业者的选任、监督上有过失，如果证明没有过失，则业主免其责任，庄子邦雄、野村稔、福田平、大塚仁等持此说。学者认为，纯过失说，证明业主的监督过失是困难的，而且没有明文规定处罚过失的场合，承认过失犯是不合理的。过失拟制说，实质上与无过失责任没有什么区别。根据责任主义，没有故意或过失不处罚，所以应当认为，法人就从业者的选任、监督、防止其他从业者的违反行为，根据没有尽必要注意义务的过失被处罚; 但是，鉴于从业者业务上实施的行为，常常是基于法人选任、监督的行为，关于从业者的违反行为，应当认为业主的过失是被推定的，所以过失推定说是妥当的，现在在日本该说是通说[82]。

(2) 业主处罚与法人处罚的根据。首先，两罚规定，就从业人员的犯罪行为，业主也是被处罚的。这个业主可能有个人的场合，也可能有法人的场合。由于这个两罚规定的存在，该法人的从业者的犯罪行为，就会也归属于法人。另一方面，使法人负责任的根据，可援用代表者的行为能够归属于法人的行为这一论据。从而，有了基于代表者的故意或过失的犯罪行为能够归属于法人的行为。这种场合所谓法人的责任，不是意味着对从业者的选任、监督上的过失责任，而是追究代表者的违反行为本身的责任。与此相反，不是法人的代表者实施违反行为的场合，由于两罚规定，就能推定其选任、监督上的过失[83]。

上述日本学者关于法人的处罚根据的学说，对研究法人的刑事责任问题有一定价值。但据其所论，似乎法人对其从业人员的犯罪只是有无过失问题，这与当代法人犯罪的实际情况并不完全符合。实际上法人犯罪不少是故意犯罪，法人故意犯罪是法人本身的犯罪，并不是法人对他人的犯罪行为负责的问题，可惜在这个问题上他们没有论及。

二、犯罪的客体

(一) 犯罪客体的概念

前苏联学者H. A. 别利亚耶夫等主编的《苏维埃刑法总论》写道: “犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系称为犯罪客体。”[84]日本学者夏目文雄、上野达彦认为: “所谓犯罪的客体是由刑法所保护的并由犯罪行为所侵害的社会关系。从来，犯罪的客体是成为构成要件的内容的行为的对象，即‘行为的客体’……”[85]木村龟二认为:“所谓犯罪的客体，指成为构成要件的内容的行为的对象，叫‘行为的客体’。在与行为的客体相同的意义上，虽然不是没有用‘侵害或攻击的客体’的词语 (如小野清一郎、贝林格)，但作为用语是不适当的。因为例如刑法第36条的‘侵害’，仅仅认为是对行为的客体的，在行为的客体不存在的场合，就没有侵害，从而正当防卫就不能成立，因而导致极其不合理的结论。犯罪的客体是行为的客体，例如关于杀人罪 (刑法第199条) 可以说是‘人’，更正确地说是‘人的肉体’; 关于盗窃罪 (刑法第 235 条) 可以说是‘他人的财物’……”[86]从上述定义和说明可以看出，前苏联学者认为犯罪的客体是犯罪行为所侵犯的社会关系，而不是具体的人或物。木村教授认为犯罪的客体即行为的客体，指犯罪行为侵犯的具体的物或人，而不是抽象的社会关系。夏目、上野两教授既认为犯罪客体是社会关系，又认为犯罪客体是行为的客体，企图调和两种不同的观点，实际上处于自相矛盾之中。在我们看来，日本刑法学者所说的行为的客体，与前苏联学者所说的犯罪对象大体相当。

日本学者还指出: 犯罪的客体并非所有的犯罪都共同存在，没有犯罪的客体也可能成立犯罪。例如， “多众不解散罪 (刑法第107条)、不退出罪 (第130条后段)，在一定条件下‘不解散’、‘不退出’只是成为处罚的根据，行为所指向的客体并不存在。公然猥亵罪也是同样。伪证罪 (第169条)、诬告罪 (第172条)、毁损名誉罪 (第230条) 等，虽然能够考虑行为的对方，但作为构成要件的要素，是没有特定行为的客体的。在这个意义上，可以说行为的客体不是不可缺少的构成要件要素”[87]。从日本刑法分则规定的有关犯罪情况来看，这一观点是符合实际的。

(二) 犯罪的客体与保护的客体 (法益)

与犯罪的客体必须加以区别的是保护的客体即法益。所谓法益，指由法所保护的利益或价值。法益虽然不必仅仅由刑法保护，在各个法的领域中由它的特殊的方法来保护，但是在刑法中则由对来自犯罪的侵害科处刑罚的固有方法来保护。从被保护的一面说，法益叫做“保护的客体”，从被犯罪侵害的一面说，法益叫做“侵害的客体”。刑法保护的法益，例如，杀人罪可以说是人的生命，盗窃罪可以说是财产，侵入住宅罪可以说是居住的安全，放火罪可以说是公共的安全。法益虽然也有被法律规定的场合，如日本刑法第134条(泄露秘密罪)规定的“他人的秘密”、第233条(毁损信用罪)规定的“他人的信用”、第230条(毁损名誉罪)规定的“他人的名誉”;但法律没有规定是原则。即使法律对它加以规定，法益也不是构成要件要素。行为的客体与法益的区别在这个意义上在于:前者是构成要件要素，反之，后者不是构成要件要素;从其性质上说在于:前者是人的肉体、建筑物、财物、书信等那样的感觉的对象，反之，后者是人的生命、财产、居住的安全、秘密等那样的观念的对象。所以，对法益与成为犯罪客体的行为客体要严格地加以区别。

再者，法益必须与权利相区别。权利也是由法所保护的法益，权利的侵害虽是法益的侵害，但法益的侵害不一定意味着权利的侵害。例如，轻犯罪法第1条第21号的虐待动物罪的法益，是爱护动物的精神这种社会的价值，不是权利; 堕胎罪的法益是胎儿生命的安全，但因为胎儿没有权利能力，所以它不是权利。但是，因为关于正当防卫的刑法第36条规定有防卫能力，用了“权利”一词，其意义被解释为法益。这里，法益不是权利，仅仅是把权利一词用于法益的意义。

关于没有法益有没有犯罪是有争论的，虽然不是没有认为没有法益但有犯罪的人 (Frank)，但是，这是由法益概念的认识不全面所得出的结论，认为没有法益就没有犯罪是妥当的 (Maurach)。从而，即使没有犯罪客体的犯罪也有法益，例如，日本刑法第130条后段的不退出罪的法益是居住的“安全”，毁损名誉罪的法益是人的“名誉”，伪证罪、诬告罪的法益是国家的审判作用的正常性，公然猥亵罪的法益是一般人的“性的羞耻心”。

关于犯罪的客体与法益的关系，例如像杀人罪、伤害罪那样的犯罪的客体是“人”或“人的身体”，换言之，是人的肉体，虽然是同一的，但杀人罪的法益是人的“生命”，伤害罪的法益是人的身体的“完整性”或人的“生理机能的圆满”，有所不同[88]。还有学者认为:“前者 (按，指法益) 完全是同类的、类型的客体，后者 (按，指行为的客体) 可以说是直接的客体。”[89]

我们认为，行为的客体与保护的客体 (法益) 应当加以区别。上述木村龟二的论述是恰当的，夏目、上野的区分是不正确的。因为行为的客体与法益的区别，不是前苏联刑法理论中直接客体与同类客体的区别。如果类比，在我们看来，日本刑法理论中的行为客体与法益的区别，相当于前苏联刑法理论中的犯罪对象与犯罪客体的区别。

(三) 法益的分类与机能

1. 法益的分类。法益是由法所保护的利益或价值，因为法是国家的规范，在这个意义上，可以说法益全部是国家的价值、国家的利益。

可是以法益的主体为标准，其主体作为原则，可以区别为是个人的、国家的与社会的场合。在古代思想中，把以个人为主体的法益叫做“私益”，把以国家或社会为主体的法益叫做“公益”，采法益二分说。然而，二分说由于没有明确认识国家与社会的区别，因而是不妥当的。所以，今天作为原则，以个人为主体的法益叫个人的法益，以社会为主体的法益叫社会的法益，以国家为主体的法益叫国家的法益，法益三分说是通说。

再者，法益还可以区分为专属的法益与非专属的法益，前者，指完全专属于人的一身的法益 (例如，生命、身体、自由、名誉、秘密等)，后者，指不是特别专属于一身的法益 (例如，财产)[90]。

2. 法益的机能。可以概括为四个方面:

(1) 对犯罪的分类机能。按照法益三分说对犯罪进行分类，可以分为对个人的法益之罪、对社会的法益之罪、对国家的法益之罪而使犯罪类型体系化。

根椐是侵害法益还是危及法益，可以确立侵害犯及危险犯的区别(Beling认为侵害犯与危险犯的区别不是法益，而是以行为的客体为标准而确立的，由于他没有正确地区别行为的客体与侵害的客体，因而这可以说是错误的结论)。所谓侵害犯，指例如像杀人罪、盗窃罪那样，犯罪的完成以法益的侵害为必要的犯罪; 所谓危险犯，指像毁损信用罪 (刑法第233条前段)、堕胎罪 (第212条以下)、妨害交通罪 (第124条)、危害交通罪 (第125条) 那样，不待法益的侵害，只要具有对法益侵害的危险，犯罪即为完成的犯罪。一般的犯罪是侵害犯，哪种犯罪是危险犯，要根据各个犯罪类型的解释来确定。侵害犯与危险犯的区别，在确定犯罪的既遂、未遂时特别具有重要的意义。

(2) 法益对刑法的解释具有方法论的机能。这个意义上的法益，叫做“形式的方法论的法益概念”。法益的方法论的机能，指法益作为指导刑法的目的论的解释的观念之一，具有重要的意义。当然，这并不意味着法益是刑法解释的惟一指导理念。刑法的解释，除法益之外，法主体的目的、刑法的目的，自不待言，还要考虑犯罪的客体、行为的意义等，再者，犯罪之法典上的地位、论理解释、文理解释、比较法的考察等，不用说，法益之外，有必要考虑各种各样的重要的要素。

(3) 法益对于决定违法性的有无具有重要的机能。以前的学说把违法性的实质解释为法益的侵害或对法益的威胁，可以说是通说。在日本，特别是宫本英脩博士认为“违法性的实质的意义是对法益的侵害或威胁”。像这样，把对法益的侵害或威胁解释为违法性的实质，以此为惟一原理的思想，叫做“法益侵害说”。法益侵害说认为违法性的中心在于“结果的无价值”之中，忽略“行为的无价值”的重要性，因而是不妥当的 (Welzel)。在这个意义上，法益侵害说虽然是错误的，但作为其结论，全面否定作为违法性的实质的对法益的侵害或威胁这个“结果的无价值”的要素的意义也是错误的。

(4) 法益具有决定罪数的机能。法益分为专属法益与非专属法益。依照学说和实例的见解，侵害非专属法益时，包括地计算罪数;侵害专属法益时，则依法益主体之被害人数计算罪数。至于侵害国家法益与社会法益，通常依包括的方法计算罪数[91]。