新社会防卫论：刑法理论与人道主义刑事政策

新社会防卫论，指第二次世界大战后，由法国学者安赛尔提出的对社会防卫论加以修改和发展的刑法理论，也可以说是指安赛尔所著《新社会防卫论》一书直接阐明的理论。社会防卫论最初是由近代学派学者提出的认为刑罚是以防卫社会为目的的理论，龙布罗梭、菲利等均持这种观点。1889年李斯特、普林斯、哈迈尔建立起国际刑事法协会，大力提倡社会防卫论，至20世纪成为一种独立的学说。第二次世界大战后，在战争时期被忽视的对人的尊严的保护和对个人的尊重，引起人们的普遍关注，于是社会防卫运动应运而生。由于意大利人格拉马蒂卡的倡导，社会防卫运动正式问世。但他的观点受到多方面的批评。在这样的背景下，涌现出持异议的以安赛尔为代表的新社会防卫论。

一、格拉马蒂卡 (Filippo Gramatica，1901～1979) 的社会防卫论

格氏是意大利律师，后为教授，1949年成立了“国际社会防卫协会”，格拉马蒂卡任主席。他的代表作是《社会防卫原理》，他的学说在该书中得到充分的体现。他主张用“社会防卫法”取代“刑法”，认为社会防卫的目的不应该只是保障市民人身、财产等的安全，更本质的目的是改善那些反社会的人，使之复归社会。换言之，社会防卫的终极目的，是使反社会的人适应社会秩序，而不是对他的行为加以制裁。他要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念，而以“反社会性”、“反社会性的指标及其程度”、“社会防卫处分”等概念来代替。他认为反社会性，指“对不遵守法律规范者在法律上的一种称呼”[62]，它包括三方面的要素: 1. 客观的要素，即反社会的行为; 2. 心理的要素，即反社会的能力和意思; 3. 法的要素，即违法性。由此三方面的要素综合判断行为人的反社会人格。反社会性的指标，指法律所规定的各种反社会行为的类型。格氏把这种指标，仅仅看做是一种毫无道德评价意义的行为类型。对各种类型的行为者适用何种社会防卫处分，需要根据人格调查的结果来确定。反社会性的程度，指反社会性的轻重程度。规定一个反社会性程度，把它与人格调查结合起来，便于评价个人的反社会性。社会防卫处分是基于生物学、心理学、社会学等科学知识所建立的包括治疗性、改善性、教育性的一系列措施。其特点有三: 1. 社会防卫处分的适用特别强调个别化与主观化; 2. 社会防卫处分打破现有的刑罚和保安处分二元化体系而建立一种一元化的新体系; 3. 社会防卫处分为受处分者的利益而适用，完全不使受处分者遭受痛苦。他主张对反社会的人 (不叫犯罪人) 不应当惩罚，而应当通过社会防卫处分使其重新社会化，使个人得到改善。他还要求取消法官而以专家代之，改变刑事诉讼程序，用以调查人格为主的“社会防卫程序”来取代。

格拉马蒂卡的社会防卫论是在第二次世界大战后，对人权引起普遍关注的背景下产生的，他的理论表现了对个人的尊重，他提出的某些观点，如社会防卫的本质目的是改善反社会的人，使之复归社会，强调社会防卫处分的适用要个别化与主观化等，都有一定的参考价值; 但是他要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念，以“社会防卫法”代替“刑法”，这种刑法废除论是脱离实际的，无助于各国同日益增长的犯罪作斗争，因而受到广泛的批判，包括来自国际社会防卫协会会员的批判。所以我们认为，就其总体而言，格氏的社会防卫论是不能给予肯定评价的。

二、安赛尔 (Marc Ancel，1902～1990) 的新社会防卫论

安赛尔为法国著名刑法学家、新社会防卫运动创始人，曾任国际社会防卫协会主席，代表作有《新社会防卫论——人道主义的刑事政策运动》和《社会防卫思想》。他认为社会防卫论是一场运动，而不是一个学派。主张社会防卫论首先对现有的与犯罪作斗争的制度进行批判性的研究，甚至提出质疑; 其次联合所有的人文科学以便对犯罪现象进行多学科性的研究; 最后遵照以下两个互为补充的指导思想建立起一个崭新的刑事政策体系: 一方面坚决反对传统的报复性惩罚制度，另一方面立志坚决保护权利，保卫人类，提高人类价值[63]。在他看来，社会防卫运动的基本特征有三，即1. 反教条主义，就是反对新古典学派的教条主义; 2. 多变性和充满活力，它不希望停留在一个刻板的公式里，力图不断地用新的眼光去看待新的事物; 3. 全球性，一方面社会防卫运动与重大的国际组织密不可分，另一方面从它产生之日起就超越了国家本位主义界限。

安赛尔的新社会防卫论以人道主义的刑事政策运动为中心内容。它承认犯罪人有复归社会的权利，社会有使犯罪人复归社会的义务;认为能够把犯罪人教育改造成为新人，复归社会，是真正的最高的人道主义。为此，他提出了对犯罪人的新态度: 一方面考虑犯罪人的人格，同时修改制裁体系，使刑罚体系和法定刑内容现代化，以便成为比目前更具有教育和特殊预防作用的因素。他根据对“犯罪的危险性”的阐明，致力于对“人格”的研究。认为为了正确处理案件，法官必须了解他负责审理的犯罪人。为此，必须对犯罪人的人格进行调查，调查应当从“社会、医学和心理”等方面进行。务必使对犯罪人的处遇与其人格相符合，便于其更快地复归社会。在刑事处罚问题上，他反对死刑并致力于改革监狱。他说: “社会防卫运动坚决反对死刑，对监狱刑也越来越持异议。”他明确表示: “死刑是绝对不应存在的。”[64]他指斥现代资本主义国家监狱的诸多弊端，在承认目前还不能不保留监狱的情况下，提出改革监狱的办法——在狱内可自由行动、周末坐监、假释以及用罚金代替短期监禁刑，但他最终的目标是“摆脱监狱”。安氏对非犯罪化和非刑事化也很关注，认为“将刑罚与现代世界的环境与价值观念相结合的刑事政策的最后一项内容(而不是最无关轻重的内容) 是它的非犯罪化和非刑事化运动”[65]。所谓“非犯罪化”，即消除某一行为的受刑法惩罚性的改革，“非刑事化”是在承认法律认定某一罪名的前提下减少或改变刑罚的适用。

安赛尔反对古典学派关于犯罪、刑事责任和刑罚的观念，认为古典学派把犯罪仅仅看做是一种法律上的实体，刑罚看做是对犯罪行为的必要惩处，处遇时所关注的仅仅是犯罪的构成要件和犯罪可罚性的抽象条件等都是错误的。这就形成了法律形而上学。主张犯罪现象不应视为一种纯粹的法律概念，而应视为一种社会和人类现象，刑罚应当对犯罪人实行人道主义，使之复归社会; 处遇犯罪人时不仅要把犯罪现象同个人联系起来，了解个人人格，还应与多种因素相互作用的环境相结合。

安赛尔的新社会防卫论，一方面承认刑法，维护罪刑法定主义，一方面强调犯罪人的人格，主张把刑罚和保安处分合并为刑事制裁的统一体系; 一方面接受古典学派的意志自由论，容纳道义责任论，一方面坚持近代学派的社会防卫论，强调犯罪人复归社会的权利，明显地表现了其理论的综合主义或折中主义性质。我们认为，新社会防卫论虽然不尽妥当，如脱离具体条件断言死刑绝对不应存在，认为社会防卫运动的最终目标是摆脱监狱等，与世界大多数国家的情况都有很大距离。但是他提出的许多见解，如主张对现有刑法制度进行批判性研究，联合所有的人文科学研究作为社会现象的犯罪，主张社会防卫运动应与世界的发展紧密相联系，强调犯罪人复归社会的权利和社会使之复归社会的义务等，都有值得借鉴之处。从此可以了解，新社会防卫论在西方世界有广泛的影响不是偶然的。

[1] 〔法〕孟德斯鸠著，张雁深译: 《论法的精神》(上册)，商务印书馆1982年版，第197页。

[2]② 〔法〕孟德斯鸠著，张雁深译: 《论法的精神》(上册)，商务印书馆1982年版，第189、200页。

[3] 〔法〕孟德斯鸠著，张雁深译: 《论法的精神》(上册)，商务印书馆1982年版，第189、200页。

[4]④⑤ 〔法〕卢梭著、何兆武译: 《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第73、46、47、47页。

[5]⑤ 〔法〕卢梭著、何兆武译: 《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第73、46、47、47页。

[6]④⑤ 〔法〕卢梭著、何兆武译: 《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第73、46、47、47页。

[7]② 〔法〕卢梭著，何兆武译: 《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第47、48页。

[8] 〔法〕卢梭著，何兆武译: 《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第47、48页。

[9] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》，成文堂1986年版，第31页。

[10] 见〔日〕中山研一著: 《刑法总论》，成文堂1989年版，第23～24、28～29页。

[11] 见〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第13～15页。

[12] 〔意〕贝卡里亚著，黄风译: 《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。

[13]④ 〔意〕贝卡里亚著，黄风译: 《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第17、57～58页。

[14]③ 〔意〕贝卡里亚著，黄风译: 《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第67、65页。

[15] 〔意〕贝卡里亚著，黄风译: 《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第67、65页。

[16] 〔意〕贝卡里亚著，黄风译: 《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第17、57～58页。

[17]②③ 〔意〕贝卡里亚著，黄风译: 《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第47、42、104页。

[18]③ 〔意〕贝卡里亚著，黄风译: 《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第47、42、104页。

[19]②③ 〔意〕贝卡里亚著，黄风译: 《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第47、42、104页。

[20] 〔英〕边沁著，孙力等译: 《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第1页。

[21]②③ 〔英〕边沁著，孙力等译: 《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第68～70、26、90～91页。

[22]③ 〔英〕边沁著，孙力等译: 《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第68～70、26、90～91页。

[23]②③ 〔英〕边沁著，孙力等译: 《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第68～70、26、90～91页。

[24] 转引自〔日〕山口邦夫著: 《19世纪德国刑法学研究》，八千代出版股份公司1979年版，第27页。

[25] 转引自〔德〕凯帕 (E. Kipper) 著，西村克彦译: 《费尔巴哈传》，良书普及会1979年版，第202页。

[26]②③④ 转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第395、398、424、425页。

[27]③④ 转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第395、398、424、425页。

[28]②③④ 转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第395、398、424、425页。

[29]②③④ 转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第395、398、424、425页。(www.zuozong.com)

[30] 转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第424、425页。

[31] 〔德〕黑格尔著，杨一之译: 《逻辑学》(下)，商务印书馆1982年版，第315页。

[32] 〔德〕黑格尔著，范扬等译: 《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第123页。

[33]②③④ 〔德〕黑格尔著，范扬等译: 《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第96、99、229、104页。

[34]③④ 〔德〕黑格尔著，范扬等译: 《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第96、99、229、104页。

[35]②③④ 〔德〕黑格尔著，范扬等译: 《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第96、99、229、104页。

[36]②③④ 〔德〕黑格尔著，范扬等译: 《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第96、99、229、104页。

[37] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第25页。

[38] 转引自〔日〕《泷川幸辰刑法著作集》(第5卷)，世界思想社1981年版，第302页。

[39] 转引自〔日〕《泷川幸辰刑法著作集》(第4卷)，世界思想社1981年版，第737页。

[40] 转引自〔日〕《泷川幸辰刑法著作集》(第5卷)，世界思想社1981年版，第543页。

[41] 〔日〕中山研一著: 《刑法总论》，成文堂1989年版，第29页。

[42] 〔日〕板仓宏著: 《新订刑法总论》，劲草书房1998年版，第18页。

[43] 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第31页。

[44]②③ 刘麟生译: 《朗伯罗梭氏犯罪学》(二)，商务印书馆1929年版，第139～140、141页。

[45]③ 刘麟生译: 《朗伯罗梭氏犯罪学》(二)，商务印书馆1929年版，第139～140、141页。

[46]②③ 刘麟生译: 《朗伯罗梭氏犯罪学》(二)，商务印书馆1929年版，第139～140、141页。

[47]②③ 〔意〕菲利著，郭建安译: 《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，第16、26～27、27页。

[48]③ 〔意〕菲利著，郭建安译: 《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，第16、26～27、27页。

[49]②③ 〔意〕菲利著，郭建安译: 《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，第16、26～27、27页。

[50] 转引自刘麟生译: 《朗伯罗梭氏犯罪学》(二)，商务印书馆1929年版，第143页。

[51] 见〔意〕菲利著，郭建安译: 《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第78～80页。

[52]②③ 〔意〕加罗法洛著，耿伟等译: 《犯罪学》，中国大百科全书出版社1996年版，第44、245、246页。

[53]③ 〔意〕加罗法洛著，耿伟等译: 《犯罪学》，中国大百科全书出版社1996年版，第44、245、246页。

[54]②③ 〔意〕加罗法洛著，耿伟等译: 《犯罪学》，中国大百科全书出版社1996年版，第44、245、246页。

[55] 〔德〕李斯特著，徐久生译: 《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第9页。

[56] 见〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第18～20页。

[57] 见〔日〕《团藤重光博士古稀祝贺论文集》(第1卷)，有斐阁1983年版，第37～38页。

[58] 〔日〕板仓宏著: 《新订刑法总论》，劲草书房1998年版，第19～20页。

[59] 〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第21页。

[60] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第65～67页。

[61] 见〔日〕吉川经夫著: 《三订刑法总论》(补订版)，法律文化社1996年版，第19～21页。

[62] 〔意〕格拉马蒂卡著，森下忠译: 《社会防卫原理》，成文堂1980年版，第67页。

[63] 见〔法〕安赛尔著，卢建平译: 《新刑法理论》，香港天地图书有限公司1989年版，第30～31页。

[64] 〔法〕安赛尔著，卢建平译: 《新刑法理论》，香港天地图书有限公司1989年版，第72页。

[65] 〔法〕安赛尔著，卢建平译: 《新刑法理论》，香港天地图书有限公司1989年版，第90页。