PPP项目合同的缔约过失行为研究结果

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则致使另一方的信赖利益遭受损失，此时，违背诚信原则的一方应承担损害赔偿的义务。我国《民法典》合同编第五百条确立了缔约过失责任制度，该条规定了当事人在订立合同过程中“（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为”三种情形之一的，给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任。

PPP项目合同的重要价值在于，其能够吸纳社会资本方自愿参与到提供公共服务与产品的行政任务中来，这一方面为私方主体的广泛参与提供了重要途径，另一方面也为政府职责的社会移转、政府职能转型提供了合理平台。PPP项目合同的全过程大体分为缔约行为与履行行为两个部分。缔约阶段由政府部门以公开招投标的方式，组织竞争性谈判，选择合适的社会资本方缔约PPP项目合同。履行阶段则是由社会资本方和政府部门依据法律已有规定和合同的约定，具体执行和完成PPP项目内容。

在缔约阶段，保障私方主体平等的参与资格、禁止人为设置市场准入壁垒以增加竞争过程的透明度，实现公平竞争，是行政机关基于公平原则、诚实信用原则所应承担的先合同义务。PPP项目合同一般采用招投标的方式筛选合适的社会资本方作为缔约对象，确保竞争性缔约程序透明、相关信息公布全面是保障公平竞争的关键。然而，《中华人民共和国政府采购法实施条例》仅规定政府应当将采购文件以及中标结果等信息予以公开（包括缔约前的准备性信息、缔约成功后的结果信息等），未规定政府应该公开缔约过程中的信息。对于中标结果的公布，也仅要求简要列举中标企业的名称，而各竞标企业的具体得分情况、评分依据也不要求必须公布。项目牵涉的一些重要信息，如竞选企业的货源情况、客户信息等，立法对于此类信息是否应公开也未予以明确规定。在此类规定不明确的情况下，政府往往选择不公开，而此类信息正是评价参与竞争的各方是否具有履行条件和能力的关键信息。法律的不健全使得其规范作用发挥有限，实践中政府缔约过失行为时有发生：在PPP项目合同缔约过程中，经常出现评分标准不科学和未经充分磋商谈判等不公平现象；招标方不按照法律规定和事前发布的竞争性缔约文件执行竞争性缔约程序，抑或中途改变缔约方式等情形亦数见不鲜。

当因行政机关一方的缔约过失责任导致社会资本方受到不公平待遇，社会资本方就此提起诉讼的，法院应依据上述《民法典》合同编中有关缔约过失责任的相关条款予以进行审理裁判。据以判断行政机关是否存在缔约过失及其应当承担的法律责任。

综上所述，PPP项目合同司法审查的法律依据适用规则有以下要点：

第一，确立法律依据适用规则。确定PPP项目合同中司法审查法律适用规则的关键标准有二：一是判断被诉行为是否属于行政机关行使优益权行为等行政行为，若PPP项目合同案件中社会资本方针对行政行为提起行政诉讼的，优先适用行政法律规范的相关规定；若社会资本方针对行政行为以外的其他行为提起诉讼的，则优先适用民事法律规范的规定。适用行政法律规范的行为主要包括行政机关违反法定义务的行为、行政机关行使行政优益权的行为；民法法律规范主要适用于审查行使《民法典》合同编中规定的解除权行为、PPP项目合同履行过程中的违约行为、PPP项目合同的缔约过失行为以及合同效力问题。二是判断已有法律规范的完善程度。对于同一行为既在行政法律规范，又在民事法律规范中有规定的，在不冲突的前提下，应优先适用规定较为完备的法律规范。

第二，确立法律依据适用顺位。在法律依据的适用顺位上，可以在确定对某一种法律规范直接适用的基础上，补充适用另一种法律规范。直接适用指的是依据一种法律规范解决被诉行为是否合法，或是否应予以撤销的定性问题，而补充适用则不涉及对被诉行为的直接定性，其旨在参照另一种法律解决其中的非定性问题（如补救金额的确定标准）。例如，在直接适用民事法律规范判断PPP项目合同中某一被诉行为违约后，可以结合行政法中对赔偿、补偿金额的标准，对社会资本方进行物质补偿。(www.zuozong.com)

第三，对于程序性问题的审查分别适用相关法律规范。上述PPP项目合同司法审查法律适用规则不仅要适用于解决实体性争议，也要适用于处理程序性问题。对一些在行政、民事法律规范中均有不同规定的程序性事项，应当根据被诉行为的不同性质区分适用行政法律规范和民事法律规范。对程序性问题进行合法性判断，应当适用与定性问题一致的同种法律规范，如被诉行为适用民事法律规范进行定性判定的，则有关该行为的程序规定也应适用民事诉讼法规范中的具体内容；若被诉行为适用行政法律规范定性判定的，则相关的司法程序规定也应适用行政诉讼法规范中的具体规定。以举证责任问题为例，我国《行政诉讼法》第六十七条作出了“被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条也有“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据”的规定。按照上述行政法律规范规定，在审理一般性行政案件的过程中，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内提交证据、完成举证，而原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。但我国《民事诉讼法》中对举证责任的规定则有所不同。其第六十五条作出了“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限”规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条同时规定了“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日”。按照上述民事法律规范的规定，在审理一般性民事案件的过程中，其举证期限应当根据案件的实际情况和当事人的意愿灵活设定。由此比对，行政诉讼与民事诉讼的举证期限存在较大区别。在审理PPP项目合同案件过程中，对于涉及优益权等行使行政权行为的案件事实，应当配套适用行政诉讼举证期限的相关规定，而对于涉及合同法律效力等民事法律行为案件事实，则应配套适用民事诉讼举证期限的相关规定。

【注释】

[1]［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第295页。

[2]王名扬：《美国行政法（下）》，中国法制出版社1995年版，第713～714页。

[3]在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》新闻发布会上，最高人民法院党组副书记、副院长江必新说明了在《行诉解释》发布之后，《适用解释》中的行政协议部分还可以继续参照适用。原文为：“《适用解释》中关于行政协议的部分，最高人民法院将制定专项的司法解释，拟在今年出台。在此期间，人民法院审理行政协议案件，可以参照《适用解释》相关规定的有关内容，在适用法律方面可以援引行政诉讼法、民事诉讼法以及合同法的有关规定。”参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》新闻发布会，中华人民共和国最高人民法院官网，2018年2月7日。

[4]2020年1月1日生效的新《行政协议司法解释》对原有的《行政诉讼法若干解释》（2015）进行了大范围拓展，主要表现为其规定了对行政协议的效力问题、优益权问题等“前提”的扩张审查。但在法律适用规则的选择上，仍沿袭了之前的规则内容，变化不大。