美国刑事诉讼模式：证人名单和证据展示规定

1.庭前程序

美国进入法庭审理阶段的审前程序主要包括审前动议、证据开示和庭前会议。

（1）审前动议。审前动议指的是向法官提出采取与案件有关的具体行为的请求，要求法官指令适用一种程序规则或证据规则以保护被告人权利，以解决证据可采性或者与审判程序有关的问题。尽管审前动议是保护被告人权利的一项重要工具，但起诉方也可以提出动议以获得法官对程序或证据的裁定。一般说来，动议在整个诉讼过程都可以提出，但主要是在审判前提出，以解决证据的可采性或审判程序的有关问题。[137]根据美国《联邦刑事诉讼规则》第12（b）条的规定，任何不需要对总的争议作审判便能确定的辩解、异议或请求可以在审判前以审前动议方式提出，动议根据法官的裁量可以是书面的，也可以是口头的，提出动议必须附加申请的理由。必须在审前动议中提出的动议包括起诉不成立的动议、对大陪审团起诉书或检察官起诉书缺陷的辩解和异议、排除证据的动议、申请证据开示的动议、诉或被告人的分离的动议、申请日期的动议等。根据美国《联邦刑事诉讼规则》第12（c）条的规定，审前动议应当在传讯或随后尽可能短的时间内提出，法庭也可以安排提出审前动议的时间，以及根据请求随后听证的日期。根据美国《联邦刑事诉讼规则》第12（e）条和第12（f）条的规定，对于上述审前动议法庭应当在审前作出裁定，除非法庭具有适当理由，命令推迟至对总的争议作出判决或陪审团作出裁决前作出裁定。但对当事人上诉权有不利影响的，则不能推迟裁定。当事人没有在审前，或法庭指定的时间，或法庭允许延长的期限内提出动议的，视为放弃权利，审判中不得提出上述动议。但法庭根据表明的理由可以同意不构成放弃。

排除证据的动议要求对证据所涉及的事实进行认定，法庭以公开听证的方式开庭审查，在审查中适用庭审中对证人询问的规则。如果涉及警察或检察官侦查中的非法取证，该警察或检察官应作为证人出庭作证。对于被告方提出因控方违法取得证据排除的申请由控方负举证责任，其余的申请由申请方负责举证。当法庭根据申请决定排除某项证据时，该证据不得在审判中提出，也不得在审判中提及，以免影响陪审团的心证。对于是否排除证据的裁定，双方当事人都可以提出上诉，但上诉不停止诉讼的进行。[138]

（2）证据开示。[139]在美国刑事诉讼中，证据展示通常发生在预审（preliminary hearing）和审前动议提出（pretrial motions）阶段。预审的首要目的在于对检察官提起重罪指控的案件进行审查，以确定指控是否存在合理的理由。在预审中检察官为证明其指控确有根据，不得不将其起诉证据提交法庭，被告人及其辩护人因此获得了对其证据进行质证、对其证人进行交叉询问的机会。而要有效地进行质证和交叉询问，就必须事先对检察官在预审中提出的证据进行了解。根据美国法律规定，检察官在预审开始之前，必须将其准备传唤出庭作证的证人名单和其他准备在法庭上提出的证据的目录提交给法庭和辩护方，并在法庭和辩护方提出要求时进行解释和说明。但是，检察官在预审中对其指控合理性的证明不需要达到“排除合理怀疑”的最高限度，而只需证明被告人有罪具有“合理的根据”（probable cause）即可。检察官不需要将其所掌握的全部证据均在预审中提出，也不必将所有证人全部传唤出庭作证。而且在实践中，检察官为了避免自己掌握的全部证据均在预审中被辩护方所获悉，也经常有意识地限制向辩护方展示证据的范围，故意不透露一些关键的证据或证人。这就导致辩护方一般不可能在预审阶段了解控诉方的全部证据。因此，审前动议提出阶段的证据展示就显得尤为重要了。

首先，审判前的证据展示动议。在法庭审判开始之前，辩护律师通常可以向即将主持法庭审判的法官提出申请，要求查看控诉方所掌握的某些记录或文件，以帮助被告人做好审判前的准备工作。如果控辩双方就有关辩护方是否有权查看某一证据的问题发生争议，法庭就必须在审判前举行听审，以确定控诉方应否向辩护方展示这一证据。在这种听审中，辩护方作为提出动议的一方，应向法庭证明：他想查看的证据对于其辩护准备活动是至关重要的，而且他的请求是合理的。如果法庭经过听审认为辩护方的请求是合理的，就可以发布一项命令，要求控诉方将有关证据材料向辩护方展示。对于这一命令，控诉方必须服从。

其次，控诉方向辩护方的证据展示。根据美国《联邦刑事诉讼规则》第16（a）（1）条的规定，在被告一方提出请求的情况下，控诉方必须向其透露的证据范围是：控诉方掌握的有关被告人向实施逮捕的人员或大陪审团所作的书面或口头陈述的记录或副本；控诉方掌握的有关被告人先前的犯罪记录；控诉方掌握的文件及有形物品；控诉方掌握的有关身体、精神检查或科学实验的结果和报告。不属于透露范围的则包括控诉方证人或者可能成为控诉方证人的人的陈述记录；控诉方制作的与侦查、起诉有关的报告、备忘录或其他内部文件。

再次，辩护方向控诉方的证据展示。根据《联邦刑事诉讼规则》第16（b）（1）条的规定，如果控诉方根据该规则第16（a）（1）条的规定向辩护方透露了有关证据，则有权要求辩护方向其展示以下证据：被告人掌握并准备在审判中作为证据出示的文件和有形物品；被告人掌握的有关身体、精神检查或者科学实验的结果和报告。该规则第16（b）（2）条也明确禁止将被告人及其辩护人所作的与案件侦查或辩护有关的报告、备忘录或其他内部文件，被告人所作的陈述，以及控辩双方的证人对被告人的辩护人所作的陈述等透露给控诉方。另外，根据美国《联邦刑事诉讼规则》第12.1～12.3条等的规定，辩护方在审判前向控诉方进行展示的证据包括：①证明被告人不在犯罪现场的证据。控诉方在辩护方作出上述证据展示后，应以书面方式向辩护方告知其准备提出的证明被告人案发时在犯罪现场的证人的姓名和住址，以及其他用来反驳被告人不在犯罪现场证词的证人的姓名和住址。如果有诉讼一方没有履行上述证据展示义务，法庭有权排除该方提出的任何未经展示的证人有关被告人在或者不在犯罪现场的证词。②有关被告人精神状况的专家证词。辩护方应当在法定期限内将提出专家证词的意图书面告知检察官，并提交法庭。法庭根据检察官的请求，可以对该被告人的精神状况进行强制检查。如果被告人未能按要求告知意图，或者不服从法庭对其精神状况检查的命令，法庭可以排除其提出的有关专家证词。③证明被告人以公共权利为由进行辩护成立的证人的情况，即辩护方以在被控的犯罪发生时实际或者相信是在代表执法机关或联邦情报机构行使公共权力为由进行辩护。在这一证据展示过程中，对于任何一方未按规则要求进行有关证据展示的，法庭都可以将该方用来支持或者反对这种辩护理由的证人证言予以排除。

最后，为保证证据展示的有效进行，美国《联邦刑事诉讼规则》第16（c）条和第16（d）条还分别规定了所谓“继续透露”的责任和透露的规则，即要求在审判前或审判过程中，发现新的属于应当透露的证据或材料的一方，应将这一事实告知对方和法庭。同时，法庭根据一方的请求，可作出有关拒绝、限制或者推迟展示的命令；遇有一方没有按照该规则的要求进行展示，法庭可以命令该方进行证据展示，同意延期，或者禁止将未展示的证据在法庭上出示等。法庭根据情况限定证据展示的时间、地点和方式，也可以规定适当的期限和条件。

（3）庭前会议。美国《联邦刑事诉讼规则》第17.1条规定，“在提交大陪审团起诉书或检察官起诉书后，法庭根据当事人申请或自行裁量，可以命令召开一次或数次会议以考虑有助于促进审判公正和审判效率的事项。在会议结束时，法庭应对达成协议的事项准备和提交备忘录。会议中被告人或其律师所作的承诺，除非形成书面并由被告人和其律师签字，否则不能作为不利于被告的证据使用。本规则不适用于被告人没有律师代表的案件。”庭前会议的主要任务是：督促双方当事人进行庭前准备工作，如督促双方当事人及时进行证据开示、提出动议等；解决准备工作中出现的争议，如解决有关证据开示的争议；整理证据和整理争点，通过审前会议，对双方没有争议的证据，记录在案，在法庭审理中不再作调查；明确双方的争点，把法庭审理集中在有争议的证据和事实上，以加速法庭审理进程；协商审判的日期，以保障双方当事人及其预备传唤的证人能按时出庭，这关系到迅速审判和公正审理的问题。[140]

2.庭审程序

（1）对质权、传闻证据规则及交叉询问。《美国联邦宪法》第六修正案规定，任何刑事被告人均有权“与提供对其不利证言的证人进行对质”。在内容上，对质权至少包含两个层面的要求：一方面，证人应到庭提供证言，传闻证据不可采；另一方面，被告人有权与证人进行“面对面”的辩论。美国联邦最高法院受威格摩尔的影响，设置更具“形式主义”的技术，即交叉询问。威格摩尔认为，“交叉询问毫无疑问是为发现真相而发明的最伟大的法律引擎”（beyond any doubt the greatest legal engine ever invented for the discovery of truth），是对质“主要且根本”的目的。[141]

所谓“传闻”是指由在审判中作证的人以外的人作出的法庭外陈述，提供该陈述的目的是为了证明陈述中所断定的事实的真实性。根据证据规则，传闻证据不可采，除非它属于传闻规则的例外。在2004年克劳福德诉华盛顿州案中，美国联邦最高法院认定，如果一项庭外陈述是“证言性陈述”（testimonial），那么，除非作出陈述的人曾经（或者现在正在法庭上）接受交叉询问，否则根据对质条款，禁止采纳该庭外陈述作为证据。由此可见，美国的“庭审中心主义”的基本立足点在于保障被告人的对质权，在美国当事人主义的背景下，这一点并不难理解。在英美的刑事诉讼中，程序推进和证据调查皆依赖于当事人，法官和陪审团相对消极，主要通过控辩双方的攻击、防御活动来获取案件信息，这是当事人主义之下形成作为判决基础的案情信息的基本结构。因而，当事人是否享有呈现有利证据、质疑对方证据，即交叉询问的机会，无论对于被告人还是裁判者都是至关重要的，以至于交叉询问一直被视为“迄今为止为发现真相而发明的最伟大的法律引擎”。而只有对质权得到了有效保障，才能使被告人对证人的交叉询问成为可能。美国联邦最高法院也一直认为，对质条款的主要目的是防止用书面证言“代替对证人本人的询问和交叉询问”，因此要求证人本人当庭作证。[142](www.zuozong.com)

2004年联邦最高法院在克劳福德诉华盛顿州一案中确立了新的标准，即“对质权条款禁止采纳未出庭证人的证言性陈述，除非陈述人不能到庭，并且被告人在先前已经被给予了交叉询问的机会”。斯卡利亚大法官指出，①对质权的名词虽然来自于罗马法时期，但作为美国宪法条款的对质权概念却直接来自于普通法，是普通法为了防止大陆法系纠问式、单方、秘密审判而创设的一项权利。这项权利不仅调整用于反对被告人的庭内证据，而且也调整庭外陈述。但对质权并不调整所有的庭外陈述，根据对质权条款中所用的“不利于被告人的证人”这一用语，其只调整那些“证言性陈述”。同时，对质权条款所调整的“证言性陈述”仅限于传闻证据。②对质权条款的最终目标是确保证据的可靠性，这是一种程序上的保障而非实体上的保障，因此对质权条款禁止采用那些不到庭证人的证言，除非证人不能到庭以及被告人事先有交叉询问的机会。③罗伯特案所确立的可靠性标准过于主观，每一个法院对“可靠性”都会有不同的理解和界定，而且这会导致那些明显违反对质权条款的证据被采纳。宪法所保障的是刑事审判中决定证言可靠性的程序，任何法院都无权以自己的裁量权来取代它。[143]

威格摩尔坚信，英美法系的审判程序优于大陆法系，主要是因为“英美的法律制度对审判程序中的证明方法作了重大、持久的贡献”，而核心原因并非陪审团制度，而是交叉询问。美国联邦最高法院在对质权问题上基本遵循了威格摩尔的学说，将交叉询问视为对质权的核心要素。联邦最高法院称交叉询问的“合理自由”为“公正审判的精髓”，并由此确立了对质权的核心内容。交叉询问是指一种特定类型的法庭调查制度，即提出证人的诉讼一方的相对方对该证人进行的盘诘。[144]《布莱克法律大辞典》将交叉询问解释为：“由提出某一证人的一方当事人的相对方在审判、听证或者录取证词活动中对该证人所作的询问，目的是检验证言的真实性，或者取得进一步的证词，或者其他目的。由直接询问者以外的当事人的证人所作的询问不应逾越对该证人进行的直接询问的范围。一般说来，询问的范围应当限制为直接询问所涉及的事项。”《牛津法律大辞典》的解释是：“由非提供该证人的一方当事人向该证人提出的诘问或盘问，通常在提供该证人的一方当事人首先向其提问后进行。盘问的目的在于使证人改变、限定、修正或撤回其提出的证据，使其证据失信，并从其处获得有利于盘问方当事人的证据。在盘问中，允许进行诱导证人回答的询问，而提问人亦通常拥有比主询问中更多的自由。在某一问题上不对证人进行盘问，一般就暗示其接受该证人关于该问题的举证。如果一项证据已经或将要被赋予与该证人的陈述不同的效力，则需就该证据的效力向该证人进行盘问，以使其能够对此作出承认、否认或解释。”[145]伊丽莎白·A.马丁（Elizabeth A.Martin）编著的《牛津法律辞典》的解释则是：“由非传唤证人出庭作证的当事人对证人提出的询问。交叉询问可以是针对诉讼争论点，即旨在诱使其说出有利于进行交叉询问的一方当事人的情况以及使人们对不利于该当事人的证据的正确性产生怀疑。交叉询问也可针对其可信性，即旨在使人们对证人的可信性产生怀疑。在交叉询问中可提出诱导性的问题。”[146]《牛津法律大辞典》将“leading question”译为“暗示性询问”，[147]而目前普遍认同的正确译法应为“引导性询问”。诱导性询问又称“暗示询问”，是指询问者为了获得某一回答而在所提问题中添加暗示被询问者如何回答的内容，或者将需要被询问人作证的有争议的事实假定为业已存在的事实加以提问。诱导性询问分四种情况：一是虚伪诱导，即暗示证人使其故意作违背其记忆的陈述；二是错误诱导，暗示证人使之产生错觉，而进行违背其记忆的陈述；三是记忆诱导，通过暗示使证人恢复对某些事实的回忆；四是诘难诱导，通过提出带有诱导性的问题达到对证人已经提出的相关陈述进行诘难的目的。[148]

（2）法庭审理程序。[149]首先是选定陪审团。《美国联邦宪法》第六修正案规定，在一切刑事案件中，被告人有权由公正陪审团予以迅速和公开审理。在司法实践中，联邦最高法院通过判例确定，不论是发生在联邦或州的刑事案件，如可能判处6个月以上的监禁，被告人都享有由陪审团审理的权利。在联邦诉讼中，陪审团一般由12人组成，作出被告人有罪的裁决要求一致通过。选定陪审团是一个繁琐费时的程序，从候审的陪审员名单中挑选出12名预备陪审员，然后要经过所谓“讲明真相”（voir dire）的程序，接受法官或双方律师的询问。为了保证陪审团的公正性，诉讼双方有权申请陪审员回避，回避分为无因回避和有因回避两种。

其次是开场陈述。这是指诉讼双方在审理开始阶段向法庭所作的第一次陈述。先由起诉方即检察官作开场陈述，向陪审团说明指控犯罪的性质，并简单描述支持指控的证据，目的是使陪审团在听审中更好地了解案情。因此，在开场陈述中，不发表意见、结论，不涉及被告人的性格、特征，不进行辩论，也不得涉及不准备提供证据加以证明的事项，否则辩护方可以提出异议。按照对等原则，继起诉方作开场陈述后，辩护律师有权作开场陈述，但他也可以出于辩护策略的需要而放弃作开场陈述。

再次是起诉方举证。作开场陈述后，起诉方向法庭提供证据以支持控诉，包括出示物证和传唤证人出庭作证，一般以传唤己方证人出庭作证为主。证人在法庭作证要经过宣誓或以其他方式声明如实陈述，要接受控辩双方的询问。由提名或传唤证人作证的一方询问称作“直接询问”，目的是使证人说出所了解的案件事实，展示证据。直接询问中不允许提出诱导性问题。由对方律师发问称作“交叉询问”，目的在于暴露证人作证中的缺陷和不足，向陪审团揭示证人的不可信。交叉询问时可以提出诱导性问题。询问的顺序依次为直接询问—交叉询问—再直接询问—再交叉询问，可以反复进行数轮，直至无可再问或无必要再问。

又次是辩护方举证。当起诉方结束举证后，被告人或辩护律师进行辩护，并提供支持辩护主张的证据。对辩护方传唤作证的证人，同样由辩护方和起诉方依次进行直接询问和交叉询问。需要注意的是，在美国刑事诉讼中，被告人既不得被迫自证有罪，也不要求被告人证明自己无罪。因此，除非被告人希望作证或者辩护律师选择让被告人作证，否则不要求被告人在法庭上提供证言。

最后是终结辩论。美国《联邦刑事诉讼规则》第29.1条规定：“举证结束后，应由起诉方开始辩论，然后允许辩护方回答，最后起诉方再作反驳。”辩护方的辩论发言强调法律赋予起诉方承担的沉重的证明责任，即证明被告人有罪必须达到排除合理怀疑的程度，否则便应依法裁断将被告人无罪释放。无论是起诉方还是辩护方进行辩论发言，都不允许对被告人是否有罪发表个人的评断。所谓“必须让举出的事实自己讲话”，根据双方的举证和辩论确定被告人是否犯有被控罪行，是陪审团的神圣职责和权力。

经过上述审理程序之后，紧接着是指示陪审团、陪审团评议、陪审团裁决。由于陪审员是法律的外行，在陪审团退庭评议之前，主持庭审的法官要对陪审团作总结提示，内容包括陪审团的职责和义务、与案件有关的法律、由证据引起的争议、解释有关法律术语的确切含义。陪审团评议活动秘密进行，内容保密，不准任何人进出评议室，而且不管评议结果如何，此后不能对评议活动进行法律调查。在联邦法院系统，要求陪审团作出裁决必须全体一致通过。当陪审团经过长时间评议后，仍不能得出一致结论，该陪审团就称为“悬案陪审团”，由法官宣布解散，同时宣告这是一次无效的审判，需要另行组成陪审团重新审理。在少数州，不要求陪审团裁决必须一致同意。陪审团就被告人有罪还是无罪作出裁决后，回到公开法庭，由陪审团长向法庭宣告裁决结果。如果是无罪裁决，法官必须接受，宣布将被告人当庭释放；如果裁决有罪，法官可以命令将被告人押回监狱或取保释放以等待科刑。

（3）非法证据排除规则。[150]违反《美国联邦宪法》第四修正案，以非法手段搜集和扣押的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据而被采纳。根据美国联邦最高法院的判例及学说，排除非法证据的理论依据，概括起来主要有：①维护公民宪法权利。即排除非法搜查和扣押所取得的物证，只不过是保障宪法赋予公民不受非法搜查、扣押权利的必然结论。②抑制违法侦查。即通过排除违法搜查、扣押所得的物证消除警察违法搜查、扣押的“诱因”，从而达到阻止警察违法侦查的效果。③维护司法的纯洁性。排除规则维护了法律的尊严，增进了公民对司法运作的信心，并避免司法程序受到非法证据的污染。④唯一有效说。该观点认为，排除规则所带来的利益是处罚手段无法代替的。

在20世纪60年代，美国联邦最高法院通过一系列判例推行所谓的司法改革，将警察的侦查行为强行纳入诉讼法制的轨道，排除规则的权威不断加强，执行中也越来越严格。其排除的对象不再限于非法搜查或扣押得来的证据，而是扩大到任何直接或间接产生于非法搜查的其他证据，包括言词的或实物的证据，所谓“毒树之果”（fruits of the poisonous tree）必须排除。唯一的例外就是当被告人在法庭作证时，非法收集的证据可以用于对被告人的证词进行质询。违反排除规则的后果，就是撤销任何据此证据作出的定罪裁决，除非采纳此类证据被认定为“无害错误”。20世纪80年代初，由于犯罪浪潮的冲击，美国联邦最高法院修正了在排除规则上的强硬立场，增加了几项例外，例如1984年增加了“善意的例外”（Good Faith Exception） 和“必然发现”的限制（the“Inevitable Discovery”limitation），20世纪90年代初又增加了“独立来源”“因果关系削弱”“质疑例外”三项例外原则。

需要指出的是，虽然有排除规则，但任何证据的排除都必须通过对方当事人或其律师及时提出反对出示非法证据的异议，或者提出禁止非法证据的请求，由法官对此异议或者请求进行裁断，从而决定将非法证据排除或者禁止出示。从此意义上讲，任何证据，不管其是合法收集还是非法收集的，具有可采性还是不具可采性，如果没有人提出异议或反对意见的话，都可以在法庭上出示，都可以作为证据使用，法官和陪审团不会主动加以排除。当然，为保护被告人利益，当被告人可以在审判前提出禁止非法证据的请求而没有这样做，或者他提出了这样的请求但未获法官认可时，他可以在审判当中再次提出这样的请求。如果在审判中仍然失去机会，还可以在上诉时再次提起这样的争议。