西方法律传统：现代刑事诉讼模式的对话与冲突

主流的比较法学者一直将西方法律传统视为单一的实体。[86]在我的分类法中，普通法系与大陆法系之间的传统区分是在一种性质高度一致的法系即西方法律传统或者更确切地讲依专业法律而治的法系中所进行的再划分。[87]

西方法律传统的同质性很大程度上由两个因素决定：其一，法律与政治的界限明确；其二，大部分的法律程序世俗化。换而言之，西方法律的正当性并非根源于宗教，也非根源于政治，而是根源于法律的技术性。[88]西方法律传统以“两大意识形态的分离”为基础：法律与政治的分离以及法律与宗教及/或哲学传统的分离。

第一次分离发生在英国的爱德华·柯克爵士（Sir Edward Coke）时代：当时英王因未受职业法律训练而被禁止参与王室法庭的审判。[89]此一分离包括公共决议的通过不以政治为基础，而是建立在由法律职业阶层负责解释的技术及法律准则之上。依专业法律而治的法系将高层级的决策（如政治决策）委付于政治界而将低层级的组织决策委付于法律界。[90]在此一法系下（法治通常系国民的主流价值观），高级别的决策（政治决策）本身受到法律的约束。这并不意味着职业决策与政治决策存在等级关系，即政治决策从属于技术——职业决策。相反的论断亦不是对西方法律传统中法律与政治关系公允的描述。两者的关系相当复杂，可以说是交互（biunivocal）的关系。正如米歇尔曼（Michelman）教授最近所论及，政治决策确立的是法律规则的内容，而职业决策则在法律规则内容确立之后发挥作用（并恪守制订规则的方式）。[91]很明显，普通法与大陆法并未以同质的方式或类似的路径达致各自定位。时下，普通法的法律理念在西方法律传统的输出-输入关系中占据主导地位，其主要原因之一便是：二战后，政治程序与法律程序开始分离，而普通法因未区分公法与私法而更彻底地实现此一分离，可更好地确保个人权利免受政府的干预。[92]事实上，在普通法的世界里，政治程序变得更为司法化，因为司法程序已被证明是一种有效的政治议题过滤器。[93]法官，即便是通过选举产生以获取其政治正当性，亦可清晰区分公共政策议题与政治问题。[94]普通法系国家甚至不会区分诸如政策与政治这类术语。[95]

法律与宗教的分离则更遥远，可追溯至11世纪大学制度的确立。当时，神学、哲学与法学已经分离，成为各自独立的学科。[96]中世纪的学术研究高度文本化，但法学家与神学家所依据的知识文本并不相同：神学家解读的是《圣经》，而法学家研究的则是《民法大全》（Corpus Juris Civilis）。圣典学者所培养出的技术职能更接近于法学家，而非神学家。因为他们的研究材料是罗马教皇的法令，这些法令的结构更接近《民法大全》而非《圣经》。[97]在此一背景下，大陆法和普通法可能遵循了两套路径。事实上很难准确界定法律与宗教分离的确切历史时期。我们只知道，教士活跃于英国亨利八世前的大法官法院以及法国大革命前的高等法院。当时的教士究竟是法律人还是神职人员，这是一个值得讨论的问题。但我倾向于认为，法律传统在当时已很大程度上被世俗化了。

西方法律系统中所共有的法律与道德分立的理念可佐证专业法律决策如何在创设社会文化中占据独立、举足轻重的地位。[98]但这并不意味着当今的法律人不会以法律的方式处理一些带有很强伦理甚至宗教判断的问题（如堕胎或拒绝治疗）。宏观比较法中的分类并非为了提供一种明确的解决方案，此点毋庸讳言。在法律与政治分离的领域中，我所讨论的许多问题可能会在法律及道德（或宗教）如何构建社会文化这一领域中再次出现。但这已超出本文的研究范围。施勒辛格教授把西方法律系统的核心要素总结如下：

西方所普遍认同（程度有所不同）的法律特征如下（当然并非在所有的法律系统中都存在）：

（1）法律由一系列独立于（尽管必然受到影响）宗教、道德及其他社会规范的规则组成。[99]

（2）法律是维护社会秩序及解决纠纷首要且最为重要的机制。[100]

（3）法律存在的目的不仅为了规范个人行为，也为了规范国家行为：意即，统治者与被统治者都应遵守法律。(www.zuozong.com)

（4）纠纷解决涉及预设的、一般的、抽象的及非个人规则的适用，因此仅有部分严格受限的事实为规则的适用对象，属于纠纷解决的范围之列。所有其他的事件或情境、所有当事人之间错综复杂的关系以及使争议复杂化的单方议题都不属于纠纷解决对象，应予以忽略。

（5）纠纷解决被视为一种零和赛局（a zero-sum game）：一方胜诉，一方败诉。目的是为了确定是非曲直，支持正确一方，而非恢复或重塑当事人的和谐关系或者促进其将来的合作。[101]

即便在此一背景下，也非所有属于西方法律传统的法律系统都以同样的步伐前进。包含大量宗教信仰的法律系统将会更加世俗化，如拒绝单一的国教。[102]

依专业法律而治的国家很明显包括英国、北美以及大洋洲等普通法系国家、西欧的大陆法系国家、实施斯堪的纳维亚法律制度的国家以及一些实施所谓“混合”法律制度的国家或地区（路易斯安那州、魁北克、苏格兰以及南非等）。换而言之，在这些国家的法律系统中，法律程序受其他社会规则的影响不大。

在此一问题上，较具争议的可能是以色列的法律制度，因为以色列设有大量政治及体制的传统法则。但世俗的法律制度对以色列公民具有约束力，这是以色列法的基本原则。因此应将以色列归入依专业法律而治的国家。[103]但希伯来法与教会法系宗教法律系统的范例，尽管其所属国家的法律系统并非宗教法律系统。[104]同样，美国的土著法属于传统法但我们并不能将美国的法律排除在西方法律传统之外，尽管美国法亦承认土著法的效力。[105]

印度法因带有极强的西方宪政及体制特征而在法系分类上引发一些质疑。但大量的穆斯林人口、根深蒂固的印度法传统以及印度文化中强烈的东方文化风格都限制了现代西方法律对印度法的影响，因此应将印度法纳入依传统法律而治的法系。[106]

时下，依专业法律而治的法系以民主为其正当性根据。可以设想，在依专业法律而治的法系中，如果大量的规则制定权由一系列隐藏的、不具民主正当性的立法者即法学家享有，则其正当性便仅是一种装饰。