《国际商法（第3版）》中的违约救济方法详解

在国际货物买卖中，区分不同的违约类型，是因为对于不同类型的违约，守约方可以采取的救济方式或者说要求违约方承担违约责任的方式是不同的。各国法律、《公约》和《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）将违反合同的补救办法分为三种情况：买卖双方都可以采取的救济办法、卖方违约时买方可以采取的救济办法以及买方违约时卖方可以采取的救济办法。

（一）买卖双方都可以采取的救济方法

1.损害赔偿

损害赔偿是指一方对其因违约行为给对方造成的利益上的损害进行金钱上的补偿的救济措施。在国际货物买卖中，损害赔偿涉及很多问题，各国法律、《公约》和《通则》对此都作了规定。

大陆法系认为，损害赔偿的范围应包括积极损害和消极损害两个方面。积极损害也称为“实际损害”，是指现有财产的减损、灭失或费用的支出；消极损害也称为“利润损失”，是指本应得到利益而未得到。法国、德国、瑞士、荷兰等国法律均有此规定。

英美法系认为，违约赔偿的基本目标是应当使违约行为的受害人达到如果合同被严格履行时所拥有的经济地位。据此原则，违约方赔偿的范围是受损害方期待利益的损失。所谓期待利益，是指合同当事人在订立合同时期望从该交易中获得的各种利益和好处。例如，买方计划将所购货物以高于此合同价格转售出去所能获得的利润，即属于期待利益。期待利益一般就是大陆法系的消极损害。显然，英美法系的这一赔偿基本目标缺少对现实财产损失的保护。因此，美国《统一商法典》规定，在损害赔偿中，还应包括“附带的损失”，这一概念的内涵类同于大陆法系的积极损害。英国《货物买卖法》也有类似的规定。

中国《合同法》第113条对损害赔偿的范围作了规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这就规定了损失赔偿的范围，包括赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，与英美法系、大陆法系的观点大体相仿。

《公约》对确定损害赔偿的范围也作了如下规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”从《公约》的这一规定来看，损害赔偿的范围也包括现实损失和利润损失（即可得利益损失）两个方面。

各国法律和《公约》均要求违约的损害赔偿应包括实际损失和利润损失两个方面。《通则》将上述的赔偿称为完全赔偿，其本身也赞同这个观点。如《通则》第7.4.2条第1款规定，“受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益”。

完全赔偿原则最大限度地规定了违约方的赔偿范围，但在实践中，有时要求违约方承担全部损失的赔偿是不尽合理的。因此，各国和《公约》提出了两个限制标准：

首先，损害赔偿应以违约方在订立合同时可以预见到的损失为限。其理由是，双方当事人在订立合同时，对合同的效力是预知或应当预知的，正是基于这种认识，双方当事人才作出订立合同、承担合同义务的意思表示。因此，在合同成立后，违约方对其在订立合同时所预知的违约后果自然要承担责任。反之，如果违约所造成的损失超过了违约一方在订立合同时预知或理应预知的范围，他对此就不应承担责任。目前，很多国家和《公约》都倾向于采取“可预见到的损失”来限制违约一方的赔偿范围。法国、中国、英美法系各国都有此规定，如我国《合同法》第113条规定损害赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《公约》第74条也规定，“这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料或理应预料到的可能损失”。《通则》也采纳了“可预见性”原则，其规定与《公约》相似。

其次，损害赔偿应扣除由于受损害方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失。根据世界各国法律的规定，当一方当事人违约时，另一方当事人必须及时采取必要的措施减少因违约而造成的损失或防止损失的扩大。否则，他无权就本可避免的损失向违约方进行索赔。这就是所谓的减轻损失原则。《公约》接受了这一原则，于第77条作出规定，“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额”。中国《合同法》第119条第一款也作出了同样的规定。

2.中止履行

中止履行合同是指合同成立后，另一方当事人因某种原因显然将不履行其大部分义务，一方当事人暂时停止履行其合同义务并立即通知对方的行为。

中止履行合同是针对预期违约而设立的一种补救措施。其意义在于暂时解除自己的合同义务，从而避免在对方预期违约的情况下因履行合同或准备履行合同而给自己带来的不必要的损失。但是，另一方面，有些预期违约只是一种凭一方主观判断的违约可能性，未必就一定会发生实际上的违约。因此，如果当事人随意中止履行合同，这对预期违约一方来说是一种比较严重的惩罚。

《公约》对适用中止履行合同这一救济措施规定了如下条件，“如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行合同义务：（1）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；（2）他在准备履行合同或履行合同中的行为”。

《公约》规定的适用中止履行合同的程序是，中止履行合同义务的一方当事人必须立即通知另一方当事人。特别值得注意的是，如果另一方当事人在接到通知后，对履行合同提供了充分的保证，那么，宣告中止履行合同义务的一方必须继续履行合同义务。但《公约》并没有解释何谓“充分的保证”。根据一些法官、学者的观点，所谓充分保证是指这种保证必须表明，预期违约的一方当事人将实际履行合同，或者表明将补偿宣告中止履行合同义务的一方因继续履行合同而遭受的损失。

《公约》对适用中止履行合同这一补救措施规定了比较严格的条件：首先，中止履行合同是买卖双方都可行使的权利。这与一些国家的法律规定不同。有些国家认为，中止履行合同是一项保护卖方利益的补救措施，因此，只有卖方才可适用这个补救措施。如《法国民法典》第1613条规定，“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虑时，即使出卖方曾同意延期支付，出卖人也不负有交付标的物的义务”。英国法律基本上也持这种观点，其《货物买卖法》第41条第1款规定，在买方失去偿付能力的情况下，卖方对仍在自己手中的货物有权加以扣押，直至价金被支付或偿还为止。这些国家的法律都没有明确规定买方也有权宣告中止履行合同。其次，《公约》在肯定中止履行合同是买卖双方都可适用的救济办法的同时，仍对卖方的利益给予特别的关注，即卖方享有停运权。根据《公约》的规定，卖方若已发运货物，预期对方将严重违反合同，卖方有权阻止将货物交给买方。即使买方持有提取货物的单据，卖方也可以这样做。但是，卖方的停运权仅对买卖双方适用，而不能对抗第三人。即如果买方已把代表货物所有权的单据转让给第三者，而第三者是依诚信原则支付价金而合法地接受这一单据的，则卖方丧失了命令承运人不交付货物的权利。最后，《公约》肯定了中止履行合同的一方当事人在对方提供了担保后应立即继续履行的原则。《公约》的这一规定与许多国家的法律是一致的。如中国《合同法》第68条、第69条规定，中止履行后，当另一方对履行合同提供了充分的保证时，提出中止履行合同义务的一方应当履行合同。当事人一方没有不能履行合同的确切证据而中止履行合同义务的，应当负违反合同的责任。

3.迟延履约宽限期

履约宽限期是指一方当事人不按合同规定的时间履行义务，另一方可以规定一段合理的额外时间，让延迟履行义务的一方继续履行其义务。这段合理的额外时间就是履约宽限期，这是针对延迟履约而规定的一种救济措施。

尽管在《公约》对违约救济的一般性规定中没有将迟延履行宽限期作为对违约的救济方式，但不可否认的是，如果合同双方并无不履行合同的意思或行为，仅是因为某些原因导致不能按合同规定的时间履行，那么给迟延履行方一段合理的额外时间使合同得以履行，对双方合同目的的实现和利益的维护都是有好处的。因此根据《公约》第47条和第63条的规定，从事国际货物买卖的当事人可以以这种“合理的额外时间”，也就是所谓的“迟延履行宽限期”救济自己的权利。但是，这种类似德国法“催告制度”的“迟延履行宽限期”，并不是守约方采取其他救济措施前的必要程序，这一点与德国的“催告制度”有根本区别。“迟延履行宽限期”与其他救济措施一样是由当事人自由选择的，即使守约方不给迟延履行方以履行宽限期，他依旧可以根据迟延履行的违约事实提起其他的权利救济措施。而如果守约方选择了给迟延履行方一段时间以催促其履行合同义务，则根据《公约》的规定在宽限期内不能采取其他的救济方式，必须接受宽限期的约束。但是一旦宽限期届满，则守约方仍然有权视自己利益的损害程度决定是否采取其他的救济方法，并不受宽限期的影响。

4.解除合同

解除合同是指一方当事人违反合同规定的义务时，另一方当事人依照法律或合同的规定终止合同的效力。解除合同也称合同终止，或撤销合同，而《公约》则使用了“宣告合同无效”一词。依照《公约》的规定，合同解除后，涉及以下几项法律后果：（1）合同解除后，双方当事人的合同义务终止。（2）已履行的债务可以恢复原状。（3）合同解除后，并不免除违反合同一方应负的损害赔偿责任。（4）合同规定的解决争议的条款，不因合同的解除而失去效力。（5）合同中关于当事人在合同解除后权利和义务的任何其他规定，也不因合同的解除而失去效力。解除合同是一种较为严厉的补救措施，因此，各国法律和《公约》对此补救方法提出了一系列的限制条件。

根据英美法系，只有当一方违反条件或一方的行为构成重大违约时，对方才有权解除合同。大陆法系也认为，违约非常严重，对方才可以请求解除合同。但如何认定违约是否严重，大陆法系未规定一个统一的标准。

依照《公约》的规定，当事人有权解除合同的情形是：（1）在对方根本违反合同的情况下可以解除合同；（2）在对方预期根本违反合同的情况下可以解除合同；（3）违反合同的一方不在履约宽限期内履行义务或声明他将不在所规定的额外时间内履行义务，另一方可以解除合同；（4）在一方当事人对分批交货合同有根本性违约的情形下可以解除合同。

所谓分批交货合同，是指一个合同项下的货物分成若干批交货。《公约》对在分批交货情况下解除合同规定了三种情形：（1）在分批交货合同中，如果一方当事人不履行对其中任何一批货物的义务，便已对该批货物构成根本违反合同，则对方可以宣告合同对该批货物无效，即解除合同对这一批货物的效力，但不能解除整个合同；（2）如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同，则该另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合同今后无效，即解除合同对今后各批货物的效力，但在对此之前已经履行义务的各批货物不能行使解除权；（3）当买方宣告合同对某一批交货无效时，如果合同项下的各批货物是互相依存的，不能将任何其中的一批货物单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的，则买方可以同时宣告合同对已经交付或今后将交付的各批货物均为无效，即可以解除整个合同。(www.zuozong.com)

（二）卖方违反合同时买方所特有的补救措施

1.要求卖方实际履行合同义务

对于实际履行这种救济方式，大陆法系和英美法系的态度不同。大陆法系国家特别是德国法认为实际履行是对不履行合同的一种主要的救济方法，当债务人不履行合同时，债权人有权要求债务人实际履行其义务。英美法系认为，对违反合同的主要救济方法是损害赔偿，而不是实际履行。只有当金钱赔偿不足以弥补受损害一方的损失时，衡平法才考虑判令实际履行。所以，根据英美法系的规定，实际履行只是一种在例外情况下才采用的辅助性的救济方法。一般而言，英美等国的法院对于一般的货物买卖合同，原则上不会作出实际履行的判决，而只判决违约一方支付金钱上的损害赔偿，除非买卖的标的物是特定物或特别珍贵稀有，在市场上不容易买到，而且当金钱赔偿不足以弥补受损方的损失时，法院才会考虑判令实际履行。

由于两大法系在实际履行问题上分歧较大，难以完全统一，《公约》只好让各个法律体系国家的法院按其自身的法律来处理这个问题，遂作出了下述规定：当一方当事人要求另一方履行某项义务时，法院没有义务作出判决要求具体履行此项义务，除非法院依其本身的法律对不属于《公约》范围的类似销售合同也会这样做。这即意味着，当买方依《公约》的规定向法院提起实际履行之诉时，法院不一定作出强制卖方交货的判决。法院是否作出强制执行的判决，要视法院所在国家的法律对其他类似的买卖合同如何处理而定。在大陆法系国家，法院可能作出强制执行的判决；在英美法系国家，法院就可能不作出强制执行的判决。

2.要求卖方交付替代物

如果卖方交付的货物与合同的规定不符，且这种情形已构成根本违反合同，买方可要求卖方交付替代物。这是因为，要求卖方交付替代物，意味着卖方要承担运费损失、处理与合同不符的货物等，实际上是一种实际履行的要求。

《公约》第46条第2款规定，买方只有在货物与合同不符合构成根本违反合同时，才可以要求交付替代货物，而且有关替代货物的要求，必须与说明货物与合同不符的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。

3.要求卖方对货物进行修补，使之与合同的规定相符

这适用于货物不符合合同的情形并不严重，尚未构成根本违反合同，只需卖方加以修理即可使之符合合同要求的情形。但是，如果根据当时的具体情况，要求卖方对货物不符合合同之处进行修理的做法是不合理的，买方就不能要求卖方对货物不符合之处进行修理。例如，货物的缺陷轻微，只需略加修理即可符合合同的要求，在这种情况下，买方可以自行修理或请第三人进行修理，所需费用或开支，可以要求卖方予以赔偿。《公约》第46条第3款对修理的补救办法进行了规定，买方请求修补的要求须与发出的货物不符合的通知同时提出，或者在该通知发出后一段合理时间内提出。

4.给卖方一段合理的额外时间

这是《公约》针对卖方迟延交货而规定的一种买方可采用的救济方法。这种额外时间的规定意味着买方在这段宽限期内，不能采用其他的救济措施。这种规定的实质是公约鼓励交易原则的一种体现。《公约》规定只有在这种合理的宽限期之后，卖方仍然不履行合同，或者在这段时间内，卖方申明将不履行合同，买方才享有宣告合同无效的权力。但当迟延履行构成对合同的根本违约的情形下，买方就不需要给卖方这种额外的宽限期，而可以直接宣告合同无效。

5.要求减价

《公约》规定，如果卖方所交货物与合同规定不符，不论货款是否已付，买方均可以要求减价。依《公约》第50条规定，减价应按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。但如果卖方已对货物不符合合同的规定作了补救，或者买方拒绝卖方对此作出补救，则买方无权采用这种救济方法。

6.撤销合同

根据《公约》的规定，当卖方违反合同时，买方在下列情况下可以撤销合同：

（1）卖方不履行其在合同中或《公约》中规定的任何义务，已构成根本违反合同。

（2）如果发生不交货的情况，卖方在买方规定的合理的额外时间内仍不交货，或卖方声明将不在买方规定的合理的额外时间内交货。

（三）买方违反合同时卖方所特有的补救措施

买方违约行为主要有以下情况：不支付货款；延迟付款；不收取货物；延迟收取货物。根据《公约》的规定，卖方所特有的补救措施主要有三种。

1.转卖货物

这一补救措施适用于买方拒收货物或不付货款构成根本违反合同的情况，关于对转卖货物的要求请参阅损害赔偿计算方法部分。

2.要求支付利息

如果买方没有支付价款或任何其他拖欠金额，卖方有权对这些款额收取利息，但这并不妨碍卖方根据《公约》第74条规定可以取得的损害赔偿。

3.自行确定货物具体规格的权利

这项权利是指合同对货物的规格没有明确规定而买方又未在规定的时间内订明规格时，卖方自行决定为买方加工或生产的货物订明规格。按照《公约》的规定，卖方行使这项权利必须具备以下条件：（1）买方没有按照合同规定的日期提供货物规格；（2）卖方知道买方对货物的要求；（3）卖方必须将订明的规格通知买方，而且必须规定一段合理时间，让买方可以在该时间内订出不同的规格。如果买方在收到该通知后没有在该时间内这样做，则卖方所订的规格就具有约束力。