案情：
2001年4月24日，湖南省涟源市工商局在省煤矿机械厂制氧分厂检查时，发现该厂在不具备生产医用氧的条件下，于2000年9月30日与涟源市人民医院签订了供应医疗用氧的合同，涟源市工商局遂决定立案查处。涟源市工商局查明，该市将工业氧代替医用氧用于临床的有三家医院：涟源市人民医院、涟邵矿务局总医院、涟源市妇幼保健院。其中，涟源市人民医院自1999年1月至2000年12月，从省煤矿机械厂制氧分厂购进工业氧4042瓶，价值5.05万元；涟邵矿务局总医院自1999年7月至2001年4月，从同一个制氧分厂购进工业氧1227瓶，价值2.2万元；涟源市妇幼保健院自1999年3月至2001年2月，从该制氧分厂购进工业氧179瓶，价值3360元。涟源市工商局认为，这三家医院的行为已构成违法：“医用氧是药品，其标准属于保障人体健康，人身、财产安全的国家强制性标准。三家医院将不符合强制性药品标准的工业氧代替医用氧用于临床，其行为违反了《消费者权益保护法》第18条的规定，损害了消费者的合法权益。”2001年10月15日，在为涟源市人民医院举行听证会后，涟源市工商局根据《消费者权益保护法》第50条、《产品质量法》第49条的规定，向涟源市人民医院下达了行政处罚决定书，责令其立即停止违法行为，并处以罚款9.8万元。在此前的2001年6月29日，涟源市工商局还分别对涟邵矿务局总医院、涟源市妇幼保健院作出了罚款4万元与1万元的处罚。对于工商部门的行政处罚，涟邵矿务局总医院、涟源市妇幼保健院均无异议，但涟源市人民医院表示不服。2001年10月18日，涟源市人民医院一纸诉状将涟源市工商局起诉到涟源市人民法院，状告涟源市工商局违法行政，要求法院撤销其行政处罚决定。2002年7月5日，涟源市人民医院作出［2001］涟行初字第28号行政判决，认为医疗机构在临床用氧的行为，依法应当由《药品管理法》调整，涟源市工商行政管理局的行政处罚属越权行为，执法主体不符，判决撤销涟源市工商行政管理局涟工商经检处字［2001］第91号处罚决定书。原审被告涟源市工商行政管理局不服，向娄底市中级人民法院提起上诉。娄底市中级人民法院经审理认为本案事实清楚，但对法律的适用存在争议，层报最高人民法院。
分析：
其一，医疗机构在临床上用工业氧代替医用氧的行为是否应予处罚
涟源市人民医院在临床上用工业氧代替医用氧的行为应当受到处罚。理由是：医用氧属于一种药品，国家为其制定了严格的强制性标准，医疗机构用于临床的氧应当是按照国家强制性标准生产的医用氧，而不是非国家强制性标准的工业氧。工业氧的用途主要是用在气体火焰加工等工业领域，与用于呼吸和医疗目的的属于药品的医用氧绝对不能混为一谈。尽管工业氧用于临床有其历史原因，但随着社会的发展和进步，人民生活质量的提高，国家为了更好地保护人民的生命健康，通过立法的形式为医用氧制定了强制性标准。作为医疗机构，在临床上适用医用氧是其责无旁贷的义务。1995年湖南省技术监督局《关于开展对医院临床用氧检查的通知》中曾明确提到：“工业氧中含有有害成分和机械杂质，往往有异味，病人吸入时会发生呛咳、结痂、加重呼吸系统的症状，不利于疾病的治疗和康复。”1993年湖南省药政局《关于做好医用氧气管理和使用的通知》也明确规定：“医疗单位临床使用的氧气必须是医用氧气，不准以工业用氧代替医用氧气用于临床。”1996年湖南省卫生厅下发的《关于医疗单位临床用氧有关问题的通知》中又规定：“要确保在1998年普及医用氧，三年推广普及过渡期满后，各医疗卫生单位不得在临床中再购用非医用氧气定点生产企业（车间）生产的氧气。”此外，《标准化法》自1989年4月就已经实施，医疗机构拥有足够的时间和条件完成工业氧向医用氧的过渡，涟源市人民医院至2000年底仍在购进使用工业氧，其行为违反了《标准化法》的有关规定，是一种生产销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准的产品的行为，应该受到行政处罚。(www.zuozong.com)
其二，工商局是否具有行政处罚的主体资格
医疗机构将工业氧用作医用于临床的行为具有多重属性：首先，它属于销售不符合保障人身健康、财产安全产品的行为，其次，它属于销售含量不符合国家药品强制标准的行为，最后，它还属于侵害消费者权益的行为。对此，《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《药品管理法》中都有规定。《产品质量法》（2001）第70条规定，“本法规定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定，本法第四十九条至第五十七条、第六十条至第六十三条规定的行政处罚由产品质量监督部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定。法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。”《消费者权益保护法》第50条规定，“经营者有下列情形之一，《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（一）生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的；……。”依照上述法律的规定，有权对医疗机构的前述违法行为进行行政处罚的主体是工商行政机关。对此，《药品管理法》中作出了不同的规定。依照该法第48条的规定，医疗机构在临床上使用工业氧的行为属于销售假药的行为，依照该法第74条的规定，应当受到行政处罚。在行政处罚的实施主体方面，该法第88条规定，“本法第七十三条至第八十七条规定的行政处罚，由县级以上药品监督管理部门按照国务院药品监督管理部门规定的职责分工决定；吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》、医疗机构执业许可证书或者撤销药品批准证明文件的，由原发证、批准的部门决定。”依照该规定，有权对医疗机构的前述违法行为实施行政处罚的主体是药品监督管理部门，这和《产品质量法》（2001）第70条、《消费者权益保护法》第50条的规定明显不同。那么，对该类违法行为的处罚主体究竟应该是谁呢？从上述法律的内容来看，《产品质量法》是关于产品质量处罚的一般法，《消费者权益保护法》是关于侵害消费者权益进行处罚的一般法，而《药品管理法》属于上述两部法律中所说的“其他法律”中的特别规定，根据《立法法》所确立的“特别法优于一般法”的冲突解决规则，应该优先适用作为特别法的《药品管理法》，因此，有权对医疗机构的前述违法行为进行处罚的主体是药品监督管理机构，而不是工商行政机关。
其三，法院审理该案时是否可以径行选择适用《药品管理法》
《立法法》第83条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”依据该条规定，法院在审理上述案件的时候，发现作为一般法的《产品质量法》、《消费者权益保护法》与作为特别法的《药品管理法》之间存在冲突的时候，应该优先选择适用作为特别法的《药品管理法》。然而，问题的症结在于：面对上述问题，法院是直接选择适用《药品管理法》呢，还是中止案件的审理，层级报请最高人民法院请示，而后根据最高人民法院的答复选择适用相关的法律呢？从司法实践来看，两种情形都有。就本案而言，法院采取了层级报请、而后根据答复选择适用法律的方式。《湖南省高级人民法院关于涟源市人民医院不服涟源市工商行政管理局行政处罚一案的请示》中写道，“最高人民法院：涟源市人民医院不服涟源市工商行政管理局行政处罚一案，涟源市人民法院于2002年7月5日作出（2001）涟行初字第28号行政判决，认为医疗机构在临床用氧的行为，依法应由《药品管理法》调整，涟源市工商行政管理局的处罚属越权行为，执法主体不符，判决撤销涟源市工商行政管理局涟工商经检处字（2001）第91号处罚决定书。原审被告涟源市工商行政管理局不服，向娄底市中级人民法院提起上诉。娄底中级人民法院在审理中，认为本案事实清楚，但对法律的适用存在争议，经该院审判委员会讨论，决定请示本院。请示的内容：1.对医疗机构临床上用工业氧代替医用氧的行为是否属于损害消费者合法权益的行为；2.工商部门对在临床上用工业氧代替医用氧的行为有无行政处罚权；3.行政机关对医疗机构在临床上用工业氧代替医用氧的行为进行处罚能否适用消费者权益保护法。省院审判委员会于2003年5月16日对本案进行了讨论”，“审判委员会在是否应当予以处罚上形成一致意见，即在临床上用工业氧代替医用氧的行为应当受到处罚。在处罚主体资格上形成两种意见：多数意见认为，工商部门具有执法主体资格。少数意见认为，工商部门不具有执法的主体资格。对医疗机构在临床上用工业氧代替医用氧的行为，工商部门是否具有执法主体资格的问题我们把握不准，特此请示，请予批复。”2003年9月5日，最高人民法院作出《关于工商行政管理部门对医疗机构购买工业氧代替医用氧用于临床的行为是否具有处罚权问题的答复》(7)。答复的内容是，“湖南省高级人民法院：你院《关于涟源市人民医院不服涟源市工商行政管理局行政处罚一案的请示》收悉。经研究，答复如下：《药品管理法》第三十二条规定，药品必须符合药品标准。国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。医用氧被列入《中华人民共和国药典》，制定有相应的国家药品标准，应当按照药品管理。”
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