《医疗事故处理条例》与《民法通则》冲突的解决方式

第四节　《医疗事故处理条例》与《民法通则》⁽³⁹⁾之间的冲突及解决

一、从《医疗事故处理办法》到《医疗事故处理条例》

（一）《医疗事故处理办法》存在的诸多缺陷

1987年6月29日，国务院发布《医疗事故处理办法》，自同日起施行。该《办法》实施之后，在规范、指导医疗事故处理工作中起到了一定的积极作用，但同时也暴露出许多缺陷。主要表现在：其一，《医疗事故处理办法》与《民法通则》之间存在内容上的冲突。《医疗事故处理办法》过于强调医疗卫生行为的特殊性，包含有许多偏袒医疗单位、医务人员行为的条款，没有把医患双方放在同等的法律地位上，在较大程度上影响了对患者及其家属合法权益的保障。例如，《医疗事故处理办法》第2条规定，“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”第3条规定，“在诊疗护理工作中，虽有诊疗护理错误，但未造成病员死亡、残废、功能障碍的，不属于医疗事故。”对于该类情形，由于其不属于医疗事故，因此，医疗机构不承担赔偿责任。该规定明显与《民法通则》第106条第2款冲突。该条款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”依据该规定，医疗单位只要主观上存在过错、造成了损害事实、主观过错和损害事实之间存在因果关系，就应当承担民事责任。相比之下，《医疗事故处理办法》大大限缩了医疗单位的责任范围，不利于遭受侵害的病员及其家属的权益保障。其二，《医疗事故处理办法》确立的鉴定机构与处理机制存在问题。《医疗事故处理办法》第12条规定，“省（自治区）分别成立省（自治区）、地区（自治州、市）、县（市、市辖区）三级医疗事故技术鉴定委员会。直辖市分别成立市、区（县）二级医疗事故技术鉴定委员会。医疗事故技术鉴定委员会（以下简称鉴定委员会）由有临床经验、有权威、作风正派的主治医师、主管护师以上医务人员和卫生行政管理干部若干人组成。省、自治区、直辖市级鉴定委员会可以吸收法医参加。鉴定委员会人选，由卫生行政部门提名，报请同级人民政府批准。”第13条规定，“鉴定委员会负责本地区医疗单位的医疗事故的技术鉴定工作。省、自治区、直辖市级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。它的鉴定，为处理医疗事故的依据。地区（自治州、市）、县（市、市辖区）鉴定委员会的鉴定，在没有争议的情况下，也是处理医疗事故的依据。”依据上述规定，医疗事故鉴定委员会在组成方面具有鲜明的地域性、行业性，该机构在医疗事故认定方面拥有绝对的话语霸权，其认定结构具有“权威性”，其他任何国家机关、社会组织均无权干涉和改变。由此衍生出的客观结果是：该机构在鉴定的过程中难免有行业性，甚至地域性的偏袒保护之嫌，很难获得患者及其家属的认可，其公正性令人质疑。舍此而外，由于该《办法》仅仅赋予医疗事故鉴定委员会鉴定权与解释权，但没有授予其执行处理权，其执行处理由卫生行政部门承担，如此一来，就形成了有权鉴定、无权执行处理，有权处理、无权鉴定的局面，客观上不利于对医疗事故的善后处理。更为麻烦的是，医疗事故鉴定结论只有在医患双方没有争议的情况下，方才能够作为行政或者司法处理的依据，只要医患双方中有一方不服，在法定时效内申请复议或者上诉至上级医疗事故鉴定委员会重新鉴定，则先前所作的鉴定结论就丧失法律效力，行政机关或者法院就不能据此进行相应的善后处理，从而加剧了医疗事故处理的难度。其三，《医疗事故处理办法》中对医疗事故的分类缺乏科学性。《医疗事故处理办法》第5条规定，“医疗事故分责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故；技术事故是指医务人员因技术过失所致的事故。”第6条规定，“根据给病员直接造成损害的程度，医疗事故分为三级：一级医疗事故：造成病员死亡的；二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的；三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。”从医疗实践来看，上述关于医疗事故的分类及等级的规定缺乏科学性，具体表现在：1.就医疗事故的分类而言，由于医疗责任事故和医疗技术事故实践中往往相互交叉，且多以技术事故为主，实践操作中往往难以严格区分。在后果方面，医疗责任事故和医疗技术事故并不见得有什么实质性的差别。尽管医疗责任事故存在追究责任人刑事责任的可能性，但是，实际上只要责任人不属于严重不负责任和由此造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康后果的，并不追究其刑事责任，而对其采取的行政处分与技术事故基本相同。对患者或者其家属而言，医疗责任事故与医疗技术事故的补偿是相同的，该种区分实际意义不大，反而增加了鉴定环节的难度；2.对医疗事故等级的划分仅仅按照对病人的人身伤害程度来划定，没有从医务人员在诊疗活动中所承担的法律责任的大小来判定。事实上，医务人员在医疗活动中所承担的法律责任与对患者造成的损害后果并不一定成正比，患者对于损害的发生往往也具有一定的责任。此外，病人的个体差异、病情的轻重等因素也会对医疗事故的等级产生影响，而这些因素在医疗事故等级划分中均未被考虑进去。其四，《医疗事故处理办法》规定的处理程序存在较为严重的问题。按照《医疗事故处理办法》的规定，医疗事故的善后处理多由卫生行政部门采取行政干预或者协商、调解来解决，从实践来看，该种处理程序的效率非常低下，主要原因是：1.医患双方的纠纷在性质上属于民事纠纷，该类纠纷更适合于由法院来解决，卫生行政机关对该类纠纷的处理缺乏正当性；2.卫生行政部门与医疗单位之间属于上下级隶属关系，它所作的处理不具有形式上的公正性，患者对此往往难以认同；3.卫生行政部门依据该办法进行处理，只能给予一次性经济补偿，补偿费标准比较低，数额比较少。但是，如果患者寻求司法救济的话，法院依照《民法通则》所确定的赔偿数额要比前者高得多。这在客观上影响了卫生行政部门所作行政性处理的权威。

（二）《医疗事故处理条例》与《医疗事故处理办法》的区别

《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）自1987年颁布实施以来，在处理医疗事故、解决医疗纠纷、保障医患双方的合法权益、维护社会稳定方面发挥了较为积极的作用。但是，正如前文中所分析的那样，《医疗事故处理办法》中也存在着许多不尽如人意的地方。2002年4月4日，国务院发布《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），自2002年9月1日起施行，原《医疗事故处理办法》即行废止。《医疗事故处理条例》与《医疗事故处理办法》相比，存在如下几个方面的区别：

其一，在较大程度上扩大了医疗事故的内涵。《医疗事故处理条例》第2条规定，“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”第4条规定，“根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。具体分级标准由国务院卫生行政部门制定。”将上述内容与前文所述《医疗事故处理办法》中的相关内容比较，可以发现两者对医疗事故内涵的确定存在明显的差异，具体表现在：1.将医疗事故的责任主体由《办法》中所规定的医务人员拓展至医疗机构和医务人员。2.将《办法》中所规定的“医务人员诊疗护理过失”予以具体化，使其更具有可操作性。3.将医疗事故的范围扩大。将因违反医疗卫生方面的规定，过失致人身体损害的事故定为“医疗事故，“将所谓“医疗差错”致人身体损害的过失行为纳入《条例》的调整范围。4.不再将医疗事故进一步区分为医疗责任事故和医疗技术错误。

其二，不属于医疗事故的情形更加具体化。《办法》第3条规定，“在诊疗工作中，有下列情形之一的，不属于医疗事故：（一）虽有诊疗护理错误，但未造成病员死亡、残废、功能障碍的；（二）由于病情或病员体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果的；（三）发生难以避免的并发症的；（四）以病员及其家属不配合诊治为主要原因而造成不良后果的。”《条例》第33条规定，“有下列情形之一的，不属于医疗事故：（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（四）无过错输血感染造成不良后果的；（五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（六）因不可抗力造成不良后果的。”对照两者的上述规定，可以发现，《条例》所规定的不属于医疗事故的范围相较于《办法》增加了三项，即《条例》中所规定的第（一）、（四）、（六）项。此外，《条例》第61条还规定，“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故。”

其三，增加了医疗事故赔偿部分的内容。《办法》第18条规定，“确定为医疗事故的，可以根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”依据该规定，对医疗事故的处理，在性质定位上属于补偿，而不是赔偿。除该规定之外，《办法》中并无其他关于医疗事故赔偿的内容。《条例》增加规定了医疗事故赔偿部分的内容，专章加以规定。在性质定位上，由先前的经济补偿转为医疗事故赔偿。依据《条例》第五章的规定，医疗事故赔偿等民事争议的解决有三条路径：双方协商解决、向卫生行政部门提出调解申请、直接向人民法院提起民事诉讼等。此外，该章还具体规定了医疗事故赔偿的原则、项目、标准以及赔偿的方式等。医疗事故赔偿标准与此前《办法》中的相关内容相比，有了显著的增长。考虑到医疗事故行为对患者及其家属所造成的损害同时也包括精神损害，因此借鉴《民法通则》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定和司法实践，增设了精神损害抚慰金方面的内容，其标准一般按照医疗事故发生地居民平均生活水平加以确定。

其四，对医疗事故鉴定制度作了重大调整。具体表现在：1.调整了医疗事故鉴定的程序启动机制。《条例》第20条规定，“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”该规定与先前《办法》中所规定的单方申请鉴定的规定明显不同。2.重新确定了医疗事故技术鉴定主体。《条例》第21条规定，“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”依据该规定，医疗事故技术鉴定不再由医疗事故鉴定委员会承担，而是由地方医学会组织，取消了此前《办法》规定的三级鉴定体制。

其五，强调医疗事故技术鉴定过程的公开化、规范化。《办法》第12条规定，医疗事故鉴定委员会的人选，由卫生行政部门提名，报请同级人民政府批准。与之相比，《条例》中的相关规定显见得更为公开，更具有规范性。《条例》第23条规定，负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当建立专家库。专家库由具备下列条件的医疗卫生专业技术人员组成：（一）有良好的业务素质和执业品德；（二）受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上。符合前款第（一）项规定条件并具备高级技术任职资格的法医可以受聘进入专家库。负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会依照本条例规定聘请医疗卫生专业技术人员和法医进入专家库，可以不受行政区域的限制。

二、《医疗事故处理条例》与《民法通则》之间的冲突及解决

（一）《医疗事故处理条例》与《民法通则》的区别

其一，两者的适用范围不同。

《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”依据该规定，公民、法人只要造成了他方的财产、人身损害，且主观上存在过错，两者之间存在逻辑上的因果关系，就应当承担民事责任。医疗事故引发的损害赔偿包容于该种民事责任之中，但舍此而外，该种民事责任还可以包括因为其他诸种医疗过错行为引发的人身、财产损害赔偿。《医疗事故处理条例》第49条第2款规定，“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”依据该规定，凡是属于医疗事故的，依据该条例的规定确定民事赔偿责任；凡是不属于医疗事故的，则不属于该条例的适用范围之列。

其二，两者对过错的要求程度不同。

《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”依据该规定，民事侵权行为人只要存在主观上的故意或者过失即可，并无关于过错的特殊要求。与之相比，《医疗事故处理条例》中对过错的要求程度则要高得多。《医疗事故处理条例》第2条规定，“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”第33条规定，“有下列情形之一的，不属于医疗事故：（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（四）无过错输血感染造成不良后果的；（五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（六）因不可抗力造成不良后果的。”依据上述规定，医疗机构的主观过错在客观上要求违反法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，且造成患者人身损害。与《民法通则》中对过错的要求相比，该要求显然要高出许多。

其三，两者对侵权行为所造成的损害结果的具体要求不同。

依据《民法通则》第106条第2款的规定，公民、法人只要侵害他人的人身、财产即可，并不要求造成他人身体的物质性损害结果，如死亡、伤残等。与之相比，《医疗事故处理条例》中对损害后果的要求要高得多。《医疗事故处理条例》第4条第1款规定，“根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。”

其四，两者对赔偿项目和赔偿标准的具体规定不同。

2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过，自2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）是处理《民法通则》所规定的侵权民事责任的具体依据。将该《解释》与《医疗事故处理条例》中的相关内容进行比较，可以发现两者在赔偿项目和赔偿标准的具体规定方面存在较大的差异。例如，在医疗费方面，《医疗事故处理条例》和《解释》都规定医疗费应当凭据支付，不同的是，《条例》规定按照医疗事故对患者造成的人身伤害进行治疗所发生的医疗费凭据支付，不包括原发病的医疗费用。后续治疗费按照基本医疗费用支付。与之相比，《解释》则规定医疗费按照实际发生的数额确定，即器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，也应当支持。在护理费方面，《医疗事故处理条例》所规定的护理费仅限于住院期间的陪护费，而《解释》还规定了护理费，并规定了20年的最长护理期限。在残疾赔偿金方面，《医疗事故处理条例》规定按照平均生活费计算，计算标准以医疗事故发生地的年平均生活费为准，而《解释》规定按照可支配收入计算，如果权利人能够证明其住所地或者经常居住地的人均可支配收入高于受诉法院地的标准，则按照其住所地或经常居住地的标准计算。《医疗事故处理条例》仅仅规定了残疾生活补助费，没有规定死亡赔偿金，而《解释》中却规定了死亡补偿费。

（二）医疗纠纷的性质及解决路径

所谓医疗纠纷，简言之，就是医患关系双方在医疗活动中发生的纠纷。关于医疗纠纷的性质，学界存在两种不同的观点：其一，认为医疗纠纷属于违约责任与侵权责任的竞合。⁽⁴⁰⁾其理由是，2000年10月30日最高人民法院颁布，自2001年1月1日起施行的《最高人民法院民事案件案由规定（试行）》第一部分合同纠纷案由中包括“医疗服务合同纠纷”。第二部分“权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由”中包括“医疗事故损害赔偿纠纷”。由上述规定可以看出，医疗纠纷具有两种不同的性质，即合同纠纷及侵权赔偿纠纷。因此患者在医疗过程中人身受到损害既是医疗机构的违约所致，同时又具有侵权的性质。

其二，认为医疗纠纷案件系侵权法律关系案件。⁽⁴¹⁾医疗关系从其建立、医患双方权利义务的内容到法律责任的承担等方面均与《合同法》调整的合同关系存在明显的区别。从医患双方的关系看，患者到医疗机构就诊治疗时，患者可以选择其就诊的医疗机构，但医疗机构无权拒绝诊断治疗；医患双方权利义务的内容不能事先确定，只能依据患者病情发展及诊断情况而不断调整，且患者享有知情权以及基于知情权而产生的选择治疗方案的权利，这使得医疗关系中的不确定性进一步凸显。因此，从本质上讲，医患双方的关系并非《合同法》所调整的建立在自愿平等协商基础上的合同关系，而且《合同法》实际上也并未对医疗合同作出专门规定。因此，医疗纠纷只能认定为侵权法律关系。从法律关系的性质上来说，医疗纠纷案件应当属于违约责任与侵权责任的竞合，但是由于医疗合同关系中除个别合同如现行的医疗美容、整形等合同对双方的权利义务有约定外，大多数情况下双方当事人并未约定各自的权利义务内容。医疗机构在诊疗、护理过程中违反的义务也大多是法定义务，即违反诊疗护理的相关法律、法规、规章及常规的规定。这与常规意义上的民事合同完全不同，在医疗合同以外的其他合同纠纷案件中，双方当事人的权利义务一般由其自己约定。此外，在医疗服务合同纠纷案件中，除医患双方有特别约定的例外情形之外，通常患者只有在其身体、生命、健康权受到侵害时才能要求医疗机构赔偿损失，而且通常不能要求医疗机构支付违约金。因此，适用侵权责任对于患者权利的保护而言，似乎更为有利。

对医疗纠纷民事责任的处理，目前各国的做法不甚一致。在以德国、法国等国家为代表的大陆法系国家，有合同关系存在时，即便同时构成侵权行为，常规情形下是按照违约起诉。与之相比，在英国及一些东欧国家，大多按照侵权行为追究医疗纠纷中医疗机构、医务人员的责任，因为病人和医生的关系是建立在一种职业活动关系的基础之上，因此侵权责任优先于合同责任而存在。⁽⁴²⁾上述两种做法各有其存在的道理，但均有明显的不足。其原因在于：违约责任与侵权民事责任固然均可以达到救济当事人民事权益的效果，但是，两者在归责原则、责任形式、赔偿范围、诉讼时效等诸多方面存在明显的差异，适用其中某一种民事责任形式将导致具体责任承担上的不同。立基于此，实践中出现了第三种立场，即允许当事人在违约责任和侵权民事责任中进行选择，充分尊重当事人自身的意愿。目前，该种做法在日本等国家的审判实践中较为普遍。⁽⁴³⁾

笔者认为，医疗纠纷的处理方式取决于对其所作的性质定位，而该种性质定位又取决于对医疗纠纷所作的分类。医疗纠纷总体上可以分为医疗合同纠纷和医疗侵权纠纷。其中，医疗侵权纠纷又可以依据纠纷发生的原因分为医疗事故侵权纠纷和其他医疗侵权纠纷。其他医疗侵权纠纷包括医疗机构提供的医疗服务存在质量缺陷或医疗机构及其工作人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害尚未引起医疗事故的损害赔偿纠纷。医疗合同纠纷和医疗侵权纠纷之间有可能存在一定程度的竞合，对于竞合案件的处理，应当采用前述的第三种模式，即赋予当事人选择请求权，允许其在侵权之诉和违约之诉中进行选择。我国《合同法》第122条规定，“当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由于前述所说的原因，对于医疗纠纷案件，在大多数情况下是按照侵权之诉加以处理和解决的。在具体操作上，应当以当事人提出赔偿请求权的诉因来确定医患类纠纷案件的民事责任性质。当事人以违约提出赔偿责任请求的，应定性为医疗服务合同纠纷；当事人以医院的医疗事故导致其遭受损害为由要求承担侵权责任的，应当定性为医疗侵权责任纠纷。如果患者在起诉状中仅以医疗纠纷为由主张损害赔偿，但未明确是医疗事故损害赔偿还是其他医疗损害赔偿的，人民法院应当告知患者医疗事故损害赔偿和其他医疗损害赔偿之间的区别，建议其明确选择医疗事故损害赔偿或其他医疗损害赔偿处理；法院履行告知义务之后，患者仍然坚持其诉讼主张，未选择医疗事故损害赔偿，法院应当按照其他医疗事故损害赔偿纠纷处理。如果医疗机构以构成医疗事故为由进行抗辩的，应当申请进行医疗事故鉴定，对此应当允许，并以鉴定结论为审理案由。

（三）《民法通则》与《医疗事故处理条例》之间冲突的解决

《侵权责任法》实施之前，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件可以选择适用的法律包括：《民法通则》、《合同法》、《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《消费者权益保护法》等。诚如前文所述，医疗纠纷按照侵权之诉加以解决似乎更有利于对当事人民事权益的保障，因此，《合同法》在解决医疗纠纷方面的作用就大打折扣了。就《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》而言，它实际上是和《民法通则》关联在一起的，其性质属于对《民法通则》侵权民事责任内容的具体化。因此，两者在逻辑上可以关联起来作为一个单元一并分析。就《消费者权益保护法》而言，由于它所调整的是消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务过程中其权益受到侵害而产生的法律关系，这和医疗纠纷中所面对的问题不甚相同。诚然，医疗纠纷中也会不同程度涉及对药品、医疗器械的购买或者接受医疗机构提供的医疗服务，但所有这些相对于《消费者权益保护法》都是特殊的事项，应该由《药品管理法》、《医疗器械监督管理条例》等相关的特别法加以调整，而不能由《消费者权益保护法》加以规范。立基于此，对医疗纠纷的处理，有可能适用的规则就主要集中在《民法通则》以及与其在逻辑上捆绑在一起的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》方面。那么，究竟应该适用上述哪一个规则呢？

《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”依据该规定，公民、法人只要造成了他方的财产、人身损害，且主观上存在过错，两者之间存在逻辑上的因果关系，就应当承担民事责任。医疗事故引发的损害赔偿包容于该种民事责任之中，但舍此而外，该种民事责任还可以包括因为其他诸种医疗过错行为引发的人身、财产损害赔偿。《医疗事故处理条例》第49条第2款规定，“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”依据该规定，凡是属于医疗事故的，依据该条例的规定确定民事赔偿责任；凡是不属于医疗事故的，则不属于该条例的适用范围之列。统合上述规定，必须面对并需要着力加以解决的问题是：其一，对于医疗事故纠纷，究竟是应该适用《民法通则》以及与其捆绑在一起的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，还是应该适用《医疗事故处理条例》？其二，对于医疗事故纠纷之外的其他纠纷，是否可以适用《民法通则》及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》？从内容上来看，《民法通则》第106条第2款的规定既包括医疗事故纠纷，又包括医疗事故纠纷之外的其他医疗纠纷，而《医疗事故处理条例》却仅限于医疗事故纠纷，与前者相比，后者在内容上似乎属于“特别法”，但是，由于两者不是由同一机关制定的，因此不能适用“特别法优于一般法”规则加以解决。从位阶上来看，前者属于法律，后者属于行政法规，依据《立法法》所确立的“上位法优于下位法”规则，应该优先适用作为上位法的《民法通则》。然而，从审判实践来看，情况却似乎不是这样。2003年1月6日，最高人民法院发布《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》。该《通知》第1条规定，“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”该规定明确了医疗纠纷的法律适用规则，但是，由于它所确立的法律规范冲突解决规则与《立法法》所确立的法律规范冲突解决规则不一致，因此，该《通知》一经公布，就引起了学界的争论。

围绕上述问题，学理上主要有三种观点：其一，认为《医疗事故处理条例》属于行政法规，依据《立法法》的规定，其效力等级高于司法解释，故应当适用《医疗事故处理条例》的规定处理各类医疗纠纷案件；其二，认为《医疗事故处理条例》仅仅是处理医疗事故纠纷的行政法规，是行政处理医疗纠纷案件的依据，不作为审理医疗纠纷案件的依据；其三，认为凡鉴定已经构成医疗事故的案件适用《医疗事故处理条例》的规定加以处理，凡未鉴定是否构成医疗事故或者虽然鉴定不构成医疗事故但存在医疗过失且当事人选择侵权之诉时的其他医疗纠纷案件适用人身损害赔偿司法解释进行赔偿。⁽⁴⁴⁾针对《民法通则》第106条第2款与《医疗事故处理条例》之间的法律适用问题，笔者认为，从实证的角度来看，无论是医疗事故纠纷还是医疗事故之外的其他医疗纠纷，都应该依据《立法法》所确立的“上位法优于下位法”规则，优先适用作为上位法的《民法通则》，而且，与适用《医疗事故处理条例》相比，适用《民法通则》更有利于保护患者的利益。诚然，适用《民法通则》解决医疗事故纠纷会造成对医疗机构的过当压制，在较大程度上影响到医疗机构的医疗行为，但是，这不是法律操作层面的问题，而是价值评判层面的问题。无论如何，我们不能够以医疗事故处理具有特殊性为由否定乃至从根本上推翻为《立法法》所确立的法律冲突解决规则。对于适用《民法通则》带来的对医疗机构的过当压制问题，可以通过提高《医疗事故处理条例》的位阶来实现，而不能以摧毁《立法法》所确立的法律规范冲突解决规则为代价。就最高人民法院来说，它固然可以对审判实践中法律的具体适用问题进行解释，但是它无权从根本上颠倒法律规范之间的位阶关系，这不是对法律具体适用问题的解释，而是对法律权威的蔑视和践踏。从审判实践来看，各地法院对于医疗事故纠纷案件，在依照最高人民法院发布的《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，参照适用《医疗事故处理条例》的同时，也在参照适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，通过增加一些《医疗事故处理条例》中所没有包括的赔偿项目或者提高某些项目的赔偿标准确定最终的赔偿数额，这种做法在实践中取得了较好的效果。由于《医疗事故处理条例》和《民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在内容上的不一致而导致的医疗纠纷赔偿“二元化”现象正在逐步趋向于“一元化”，最高人民法院发布的前述《通知》所引发的人们对该《通知》确立的法律规范适用规则与《立法法》确立的法律规范冲突解决规则之间的不一致的质疑也逐步消失，但是，必须看到，这种消失更多的是由于《医疗事故处理条例》与《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在实践层面的趋同所衍生的，而不是由于对该类冲突的制度性解决所合乎逻辑地带来的，这在某种程度上或许是法律规范冲突解决领域的一件憾事。

【注释】

(1)1990年七届全国人大常委会通过，2001年九届全国人大常委会第一次修正，2012年2月26日十一届全国人大常委会第二次修正。

(2)1982年五届全国人民代表大会常务委员会通过，1993年七届全国人民代表大会常务委员会第一次修正，2001年九届全国人民代表大会常务委员会第二次修正。

(3)1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，根据2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国保险法〉的决定》修正，2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修订。

(4)何海宁：“难倒法官的骗保案”，载《南方周末》2005年4月14日A6版。

(5)1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，根据2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国保险法〉的决定》修正，2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修订。

(6)江伟、范跃如：“刑民交叉案件处理机制研究”，载《法商研究》2005年第4期。

(7)江伟、范跃如：“刑民交叉案件处理机制研究”，载《法商研究》2005年第4期。(www.zuozong.com)

(8)1985年8月19日法（研）发［1985］17号。

(9)1987年3月11日法（研）发［1987］7号。

(10)1997年11月25日最高人民法院审判委员会第946次会议通过，自1997年12月13日公布施行。法释［1997］8号。

(11)1998年4月9日最高人民法院审判委员会第974次会议通过，自1998年4月29日起施行。法释［1998］7号。

(12)2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过，法释［2000］47号。

(13)1989年1月3日法（经）复［1989］1号。

(14)邓子滨：“仅有法律的名义是不够的”，载《南方周末》2005年4月14日A6版。

(15)于改之、吴玉萍：“刑、民冲突时的法律适用”，载《法律适用》2005年第10期。

(16)1986年4月12日六届全国人大第四次会议通过，自1987年1月1日起施行。

(17)1989年4月4日七届全国人大第二次会议通过，自1990年10月1日起施行。

(18)1994年5月12日八届全国人大常委会第七次会议通过，2010年4月29日十一届全国人大常委会第十四次会议修正，自2010年12月1日起施行。

(19)1986年4月12日六届全国人大第四次会议通过，自1987年1月1日起施行。

(20)法释［2002］28号。2002年8月5日最高人民法院审判委员会第1236次会议通过，自2002年8月30日起施行。

(21)摘自：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2001-01/02/content_5003162.htm，最后登陆日：2012年6月5日。

(22)2009年通过的《侵权责任法》第85、86条对国有公共设施致人损害的问题作了拓展性规定，因此，当下分析国有公共设施致人损害的法律适用问题应该立足于对《债权责任法》与《国家赔偿法》的关联性比较分析。基于本部分的主题及《民法通则》目前在该问题上依然存在的适度适用性，此处依然以《民法通则》与《国家赔偿法》的关联性比较为切入点。

(23)“国家赔偿法修改建议稿出台”，载http://law-star.com/cac/7444.htm.

(24)王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第525—526页。

(25)王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第743页。

(26)与《民法通则》第126条的上述内容相比，《侵权责任法》第85、86条的表述似乎更为详实一些。《侵权责任法》第85条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。《侵权责任法》第86条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。

(27)2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，自2004年5月1日起施行。

(28)崔丽：“彩虹桥垮塌案应适用国家赔偿”，载《中国青年报》2001年2月5日。

(29)参见成都市中级人民法院网、《山东行政审判参考》第11期及第14期、《湖南审判研究》2004年第6期相关案例。

(30)公法［1996］59号。

(31)王霖华：“与民事损害赔偿责任混合的行政不作为损害赔偿规则探微”，载《法律适用》2008年第9期。

(32)［1999］行他字第11号。

(33)2001年6月26日最高人民法院审判委员会第1182次会议通过，自2001年7月22日施行。法释［2000］23号。

(34)摘自：http://lawyer.fabao365.com/122676/article_67075，最后登陆日：2012年6月5日。

(35)摘自：http://law.china.cn/features/2007-12/06/content_2956012.htm，最后登陆日：2012年6月5日。

(36)裴兆斌：“《治安管理处罚法》与《刑法》的衔接与冲突”，载《公安研究》2007年第10期。

(37)杨新京：“刑法与治安管理处罚法竞合问题研究”，载《人民检察》2007年第5期。

(38)裴兆斌：“《治安管理处罚法》与《刑法》的衔接与冲突”，载《公安研究》2007年第10期。

(39)本部分的分析着眼于《侵权责任法》出台之前医疗事故纠纷的具体处理情况。

(40)王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1998年版，第305页。

(41)刘京柱：《医疗事故赔偿问题研究》，载《法学》1998年第10期。

(42)〔德〕克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2004年版，第173页。

(43)龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第50页。

(44)吕瑶：“当前医疗纠纷案件审理中有关问题初探”，载《西南政法大学学报》2006年第5期。