法律规范冲突解决的判定标准

第三节　下位法与上位法相抵触的认定标准

依照《立法法》第63条、第64条第2款、第78条、第88条第2项的规定，适用上位法优于下位法规则的前提条件是下位法与上位法“相抵触”，但是，判断是否“相抵触”的标准是什么呢？对此，立法法中并没有作出明确的规定。2004年5月18日，最高人民法院在其发布的《关于审理行政案件适用法律问题的座谈会纪要》⁽²⁹⁾（以下简称《纪要》）中对此作了总结。《纪要》指出，“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。”《纪要》进而具体指明了实践中下位法与上位法不符合的各类情形。依据《纪要》的要求，它所确立的内容将成为此后法院审判工作中的具体参照标准，这无疑将为我们识别和判断下位法是否与上位法相抵触提供一套具有可操作性的标准。在本节内容中，笔者拟结合《纪要》所作的总结，对识别和判断下位法与上位法是否“相抵触”的标准作适度的理解性展开，具体从以下九个方面进行分析：

其一，下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围

例如，《中华人民共和国消费者权益保护法》⁽³⁰⁾第28条第1款规定：“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。”《中华人民共和国电信条例》⁽³¹⁾第3条规定：“国务院信息产业主管部门依照本条例的规定对全国电信业实施监督管理。省、自治区、直辖市电信管理机构在国务院信息产业主管部门的领导下，依照本条例的规定对本行政区域内的电信业实施监督管理。”上述规定中，前者是由全国人大常委会制定的，其性质属于法律。后者是由国务院制定的，其性质属于行政法规。两者之间的关系属于上位法与下位法的关系。依据前者的规定，工商行政管理部门和其他有关行政部门均有权对电信消费者的合法权益进行保护。但是，如果依据后者所作的规定，对电信消费者合法权益进行保护的机关就仅限于信息产业主管部门了。如此一来，《电信条例》作为下位法，其规定就构成了对作为上位法的《消费者权益保护法》中所规定的“权利（权力）主体范围”的缩小，两者“相抵触”。

再如，《农药管理条例》⁽³²⁾第18条规定，“下列单位可以经营农药：供销合作社的农业生产资料经营单位；植物保护站；土壤肥料站；农业、林业技术推广机构；森林病虫害防治机构；农药生产企业；国务院规定的其他经营单位。经营的农药属于化学危险物品的，应当按照国家有关规定办理经营许可证。”《农药管理条例实施办法》⁽³³⁾第20条规定，“供销合作社的农业生产资料经营单位，植物保护站，土壤肥料站，农业、林业技术推广机构，森林病虫害防治机构，农药生产企业，以及国务院规定的其他单位可以经营农药。农垦系统的农业生产资料经营单位、农业技术推广单位，按照直供的原则，可以经营农药；粮食系统的储运贸易公司、仓储公司等专门供应粮库、粮站所需农药的经营单位，可以经营储粮用农药。日用百货、日用杂品、超级市场或者专门商店可以经营家庭用防治卫生害虫和衣料害虫的杀虫剂。”前者是由国务院制定的，其性质属于行政法规；后者是由农业部制定的，其性质属于部门规章。两者之间是上位法与下位法的关系。比较两者的内容，可以看出：后者所规定的有权经营农药的单位与前者相比，权利主体的范围明显要宽泛许多。如果进而考虑一下《农药管理条例》第1条所确定的立法目的，即“为了加强对农药生产、经营和使用的监督管理，保证农药质量，保护农业、林业生产和生态环境，维护人畜安全”，作为下位法的《农药管理条例实施办法》中的相关内容就显然属于“违背上位法的立法目的扩大上位法规定的权利主体范围”的情形，因之而与上位法“相抵触”。

其二，下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围

例如，1988年通过的《水法》⁽³⁴⁾第32条规定，“国家对直接从地下或者江河、湖泊取水的，实行取水许可制度。为家庭生活、畜禽饮用取水和其他少量取水的，不需要申请取水许可，实行取水许可制度的步骤、范围和办法，由国务院规定。”2002年修订后的《水法》第48条规定，“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定。”对比《水法》修订前后的内容可以看出，两者均规定，实施取水许可制度应该由国务院规定，征收管理水资源费的具体办法属于国务院的职权范围。

自1988年《水法》通过以后，国务院在较长时间内一直没有制定取水许可和水资源费征收方面的具体办法，直到2006年1月，国务院才通过了《取水许可和水资源费征收管理条例》⁽³⁵⁾。1995年4月25日，经国务院同意，国务院办公厅发布《关于征收水资源费有关问题的通知》⁽³⁶⁾。《通知》指出，“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：自1988年7月1日起施行的《中华人民共和国水法》规定，水资源费征收办法由国务院规定。在国务院未发布水资源费征收办法的情况下，一些省、自治区、直辖市先后制定了征收水资源费的办法，在本行政区域内开征了水资源费。经国务院同意，现就有关问题通知如下：一、水资源费征收和使用办法已经列入国务院的立法工作计划，水利部和建设部应当抓紧起草，尽快报国务院审批。二、在国务院发布水资源费征收和使用办法前，水资源费的征收工作暂按省、自治区、直辖市的规定执行。但是，对中央直属水电厂的发电用水和火电厂的循环冷却水暂不征收水资源费，已经征收的，不再重新处理；对在农村收取的水资源费，按照《中共中央办公厅、国务院办公厅关于涉及农民负担项目审核处理意见的通知》的规定，缓收5年。”

《广西壮族自治区水资源费征收使用管理暂行办法》⁽³⁷⁾第2条规定，“凡在本自治区范围内直接从地下或者江河、湖泊取用水的企事业单位、机关、学校、部队、团体和个人都适用于本办法，按本办法规定缴纳水资源费。”第3条规定，“下列取用水，免征、缓征、减征水资源费：（一）国家和自治区规定不需申请许可的取水，免征水资源费；（二）国家机关、人民团体、驻军（军办企业除外）、学校、医疗单位核定限额内的生活用水，免征水资源费；（三）航运、渔业养殖、农业灌溉，缓征水资源费；（四）根据管理权限，经县级以上（含本级。下同）人民政府批准免、缓、减征水资源费的其他取用水。”

对照前述《水法》和《广西壮族自治区水资源费征收使用管理暂行办法》中的相关内容，可以看出：前者所规定的免征水资源费的情况仅限于“家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的”情况，而后者在其第3条中却将免征水资源费的范围作了结构性的扩大，在较大程度上超越了前者所规定的免征范围，这已经从根本上违反了《水法》第1条所规定的“合理开发、利用、节约和保护水资源”的目的，因而构成与上位法的抵触。除此之外，前述国办发［1995］27号通知，即《关于征收水资源费有关问题的通知》中的内容与《广西壮族自治区水资源费征收使用管理暂行办法》也有冲突。前者规定，“中央直属水电厂的发电用水和火电厂的循环冷却水暂不征收水资源费”，而后者却并未将其纳入免征水资源费的范围。那么，两者是否构成下位法与上位法的抵触呢？笔者认为已经构成，具体理由是：其一，国办发［1995］27号通知是经国务院同意后发布的，当时《立法法》还没有制定，该《通知》的制定符合当时《行政法规制定程序暂行条例》的规定，按照前述最高人民法院《纪要》中所确立的指导原则，其性质应该属于行政法规。与之相比，《广西壮族自治区水资源费征收使用管理暂行办法》是由广西壮族自治区政府制定的，其性质属于地方政府规章。两者之间的关系属于上位法与下位法的关系。其二，从两者的内容上来看，国办发［1995］27号《通知》中规定，“对中央直属水电厂的发电用水和火电厂的循环冷却水暂不征收水资源费”，但是，《广西壮族自治区水资源费征收使用管理暂行办法》中却规定，“凡在本自治区范围内直接从地下或者江河、湖泊取用水的企事业单位、机关、学校、部队、团体和个人都适用于本办法，按本办法规定缴纳水资源费”，中央直属水电厂的发电用水和火电厂的循环冷却水并不属于免征水资源费的范围。如此一来，作为下位法的《广西壮族自治区水资源费征收使用管理暂行办法》就剥夺了作为上位法的国办发［1995］27号文件中所规定的权利，按照《纪要》中所确立的原则，该种情形已经构成与上位法的“相抵触”。

其三，下位法扩大行政主体或其职权范围

《土地管理法》⁽³⁸⁾（1988）第13条规定，“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。全民所有制单位之间、集体所有制单位之间、全民所有制单位和集体所有制单位之间的土地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府处理。个人之间、个人与全民所有制单位和集体所有制单位之间的土地使用权争议，由乡级人民政府或者县级人民政府处理。”《土地管理法实施条例》⁽³⁹⁾（1991）第8条规定，“全民所有制单位之间、集体所有制单位之间、全民所有制单位和集体所有制单位之间的土地所有权和使用权争议，由土地所在的县级以上人民政府处理。个人之间、个人与全民所有制单位和集体所有制单位之间的土地使用权争议，由土地所在的乡级人民政府或者县级人民政府处理。土地所有权和使用权发生争议需要重新确认所有权和使用权的，由县级以上人民政府确认所有权和使用权，核发土地证书。”《确定土地所有权和使用权的若干规定》⁽⁴⁰⁾第2条规定，“土地所有权和使用权由县级以上人民政府确定，土地管理部门具体承办。土地权属争议，由土地管理部门提出处理意见，报人民政府下达处理决定或报人民政府批准后由土地管理部门下达处理决定。”对上述法律规范的内容进行比较，可以发现两者在内容上的不同：前两者所规定的土地所有权和使用权的争议处理部门是乡级人民政府或者县级以上人民政府，而《确定土地所有权和使用权的若干规定》所规定的争议处理部门却是县级以上人民政府或者土地管理部门。与前者相比，后者增加了一个行政主体，即土地管理部门；减少了一个行政主体，即乡级人民政府。那么，该种情形是否构成下位法与上位法的冲突呢？笔者认为已经构成，具体理由是：就两者的性质来说，前两者分别是由全国人大常委会和国务院制定的，其性质分别属于法律和行政法规，而后者是由国家土地管理局制定的，其性质属于部门规章，两者之间属于上位法与下位法的关系。两者之间在内容上所存在的上述差别实际上意味着作为下位法的国土局部门规章扩大了上位法所规定的行政主体范围，并赋予该主体处理土地所有权和使用权争议的权力，依据《纪要》中确立的指导原则，下位法与上位法“相抵触”。

其四，下位法延长上位法规定的履行法定职责期限

例如，《海关法行政处罚实施细则》⁽⁴¹⁾第8条规定，“以下列情形之一的，可以从轻或者免予处罚：（一）走私情节轻微的；（二）当事人主动交代、检举立功的；（三）走私行为在三年以后发现的。前款第（三）项规定的期限，从走私行为发生之日起计算；走私行为是连续状态的，从最后一次走私行为发生之日起计算。”《行政处罚法》⁽⁴²⁾第29条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”前者是海关总署经国务院批准后发布的，它制定于《立法法》实施之前，符合当时《行政法规制定程序暂行条例》中所规定的程序，因此其性质应该属于行政法规。后者是全国人大制定的，其性质属于基本法律。两者之间的关系属于下位法与上位法的关系。依据前者的规定，海关对于走私行为，有权在自该行为发生之日起3年内予以处罚，超过3年的，不再处罚。这也就是说，其履行法定职责的期限是3年。但是依据后者的规定，包括海关在内的所有行政机关，履行法定的行政处罚职责的期限是自违法行为发生之日起2年内，超过2年的，不再对违法行为实施处罚，其法定职责不复存在。两者相比，作为下位法的前者延长了作为上位法的后者所规定的履行法定职责的期限，因此前者与后者“相抵触”。

其五，下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件(www.zuozong.com)

例如，《关于劳动教养问题的决定》⁽⁴³⁾第1条规定，“对于下列几种人应当加以收容实行劳动教养：（1）不务正业，有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为，违反治安管理，屡教不改的；（2）罪行轻微，不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分，无生活出路的；（3）机关、团体、企业、学校等单位内，有劳动力，但长期拒绝劳动或者破坏纪律、妨害公共秩序，受到开除处分，无生活出路的；（4）不服从工作的分配和就业转业的安置，或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的。”

《劳动教养试行办法》⁽⁴⁴⁾第9条规定，“劳动教养收容家居大中城市需要劳动教养的人。对家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件的人，也可以收容劳动教养。”第10条规定，“对下列几种人收容劳动教养；罪行轻微、不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为。屡教不改，不够刑事处分的；聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。”

《公安机关办理劳动教养案件规定》⁽⁴⁵⁾第9条规定，“根据全国人民代表大会常务委员会批准的《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》和国务院转发的公安部《劳动教养试行办法》等法律、行政法规的规定，对年满十六周岁、具有下列情形之一的，应当依法决定劳动教养：（一）危害国家安全情节显著轻微，尚不够刑事处罚的；（二）结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童的犯罪团伙中，尚不够刑事处罚的；（三）有强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童，聚众淫乱，引诱未成年人聚众淫乱，非法拘禁，盗窃，诈骗，伪造、倒卖发票，倒卖车票、船票，伪造有价票证，倒卖伪造的有价票证，抢夺，聚众哄抢，敲诈勒索，招摇撞骗，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，以及窝藏、转移、收购、销售物的违法犯罪行为，被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施前述行为之一，或者被公安机关依法予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施前述行为之一，尚不够刑事处罚的；（四）制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌、危害公共安全，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏国家法律实施，聚众斗殴，寻衅滋事，煽动闹事，强买强卖、欺行霸市，或者称霸一方、为非作恶、欺压群众、恶习较深、扰乱社会治安秩序，尚不够刑事处罚的；（五）无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序或者生活秩序，且拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的；（六）教唆他人违法犯罪，尚不够刑事处罚的；（七）介绍、容留他人卖淫、嫖娼，引诱他人卖淫，赌博或者为赌博提供条件，制作、复制、出售、出租或者传播淫秽物品，情节较重，尚不够刑事处罚的；（八）因卖淫、嫖娼被公安机关依法予以警告、罚款或者行政拘留后又卖淫、嫖娼的；（九）吸食、注射毒品成瘾，经过强制戒除后又吸食、注射毒品的；（十）有法律规定的其他应当劳动教养情形的。对实施危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序的犯罪行为的人，因犯罪情节轻微人民检察院不起诉、人民法院免予刑事处罚，符合劳动教养条件的，可以依法决定劳动教养。”

上述规定中，《关于劳动教养问题的决定》是经全国人大常委会批准，由国务院公布的，其性质属于行政法规；《劳动教养试行办法》是1982年国务院转发、公安部公布的，符合该时期《行政法规制定程序暂行条例》的规定，其性质属于行政法规。《公安机关办理劳动教养案件规定》是公安部发布的，其性质属于部门规章。它们是目前劳动教养制度的主要适用依据。比较上述三者的内容，可以发现：前两者的适用对象和《公安机关办理劳动教养案件规定》的适用对象明显不同，后者的适用对象明显要比前两者的适用对象要宽泛，后者规定的很多对象都是前者所不包括的，例如“危害国家安全情节显著轻微，尚不够刑事处罚的；绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童的犯罪团伙中，尚不够刑事处罚的；有强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童，聚众淫乱，引诱未成年人聚众淫乱”等违法行为的等，在前两者所规定的适用对象中均不包括。这种情况已经构成了《纪要》中所说的“下位法扩大上位法规定的义务主体范围”的情况。此外，《公安机关办理劳动教养案件规定》第12条还规定，“对在中华人民共和国领域内违法犯罪的外国人、无国籍人、华侨，在大陆违法犯罪的台湾居民和在内地违法犯罪的香港、澳门特别行政区居民，不得决定劳动教养。”这实际上又构成了《纪要》中所说的“下位法限缩上位法所规定的义务主体范围的情况”。基于上述两点，作为下位法的《公安机关办理劳动教养案件规定》与作为上位法的前述两个行政法规“相抵触”。

其六，下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件

例如，《商标法》⁽⁴⁶⁾第52条第1项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法实施条例》⁽⁴⁷⁾第50条规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢适用，误导公众的”，属于《商标法》第52条第5项所称的侵犯商标专用权的行为。《驰名商标认定和管理暂行规定》⁽⁴⁸⁾第9条规定，“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。”上述规定中，《商标法》属于法律，《商标法实施条例》属于行政法规，《驰名商标认定和管理暂行规定》属于部门规章。依据前两者的上述规定，商标专用权的保护范围是同一种或者相类似的商品，而后者所确立的保护范围却扩展到非类似的商品上，这在客观上增设了违反上位法规定的适用条件，因而构成下位法与上位法的“相抵触”。

再如，1997年国务院发布的《农药管理条例》⁽⁴⁹⁾第18条规定，“下列单位可以经营农药：供销合作社的农业生产资料经营单位；植物保护站；土壤肥料站；农业、林业技术推广机构；森林病虫害防治机构；农药生产企业；国务院规定的其他经营单位。经营的农药属于化学危险物品的，应当按照国家有关规定办理经营许可证。”第19条规定，“农药经营单位应当具备下列条件和有关法律、行政法规规定的条件，并依法向工商行政管理机关申请领取营业执照后，方可经营农药：有与其经营的农药相适应的技术人员；有与其经营的农药相适应的营业场所、设备、仓储设施、安全防护措施和环境污染防治设施、措施；有与其经营的农药相适应的规章制度；有与其经营的农药相适应的质量管理制度和管理手段。”1999年农业部通过的《农药管理条例实施办法》⁽⁵⁰⁾第21条规定，“农药经营单位应当具备《条例》第十八条规定的条件，经县级以上农业行政主管部门审查合格后，向工商行政管理机关申请办理营业执照，方可经营农药。本《实施办法》第二十条所列经营家庭用防治卫生害虫和衣料害虫杀虫剂的单位，可直接向工商行政管理机关申请办理营业执照。”上述规定中，依照《农药管理条例》第19条的规定，农药经营单位如果具备该条所列的条件以及关法律、行政法规规定的条件，即可直接向工商行政管理机关申请领取营业执照从事农药经营。但是，如果依照《农药管理条例实施办法》第19条的规定，农药经营单位具备上述条件之后，还必须“经县级以上农业行政主管部门审查合格”，而后方才能够向工商行政管理机关申请领取营业执照从事农药经营。如此一来，作为下位法的《农药管理条例实施办法》就在客观上增设了违反上位法规定的适用条件，因而构成与作为上位法的《农药管理条例》的“相抵触”。

其七，下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围

例如，1986年全国人大常委会制定的《治安管理处罚条例》⁽⁵¹⁾第68条规定，“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”1997年公安部经国务院批准发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》⁽⁵²⁾第5条第6项规定，“任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的信息。”第20条规定，“违反法律、行政法规，有本办法第五条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款，情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”前者在性质上属于法律，后者在性质上属于行政法规。对照两者的上述规定，可以看出，两者存在以下方面的区别：首先，对违法行为类型的界定不同。依照前者的规定，“利用国际互联网查阅淫秽、色情信息”的行为不属于违法行为，但后者却将其列入违法行为之列。其次，处罚的种类不同。前者规定的处罚种类仅限于罚款、拘留，而后者规定的处罚种类却包括警告、没收违法所得、罚款、停止联网、警告、罚款、拘留等；最后，处罚的幅度不同。依据前者，对个人罚款的幅度范围是3000元以下罚款，情节较轻的，500元以下罚款。依据后者，对个人罚款的幅度范围是5000元以下罚款。那么，作为下位法的行政法规与作为上位法的《治安管理处罚条例》之间是否构成“相抵触”呢？笔者认为，这种情形已经属于《纪要》中所说的“下位法扩大上位法给予行政处罚的行为、种类和幅度”的情况，构成下位法与上位法的“相抵触”。

其八，下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件

例如，1991年9月22日国务院发布的《道路交通事故处理办法》⁽⁵³⁾第13条规定，“交通事故造成人身伤害需要抢救治疗的，交通事故的当事人及其所在单位或者机动车的所有人应当预付医疗费，也可以由公安机关指定的一方预付，结案后按照交通事故责任承担。交通事故责任者拒绝预付或者暂时无法预付的，公安机关可以暂时扣留交通事故车辆。”1992年公安部发布的《道路交通事故处理程序规定》⁽⁵⁴⁾第28条第1款规定，“预付抢救治疗费直接向医院交纳；凭据由预付的当事人保存。对不预付或无力预付的，公安交通管理部门可以暂扣交通事故责任者的车辆，暂扣的期限由各省、自治区、直辖市公安厅、局规定。”对比上述《道路交通事故处理办法》和《道路交通事故处理程序规定》的内容，可以发现两者存在两点区别：其一，扣押车辆的前提不同。前者扣押车辆的前提是“交通事故责任者拒绝预付或者暂时无法预付”医疗费，后者扣押车辆的前提是交通事故责任者“不预付或者无力预付”。其二，扣留的对象不同。前者所规定的扣押对象是“交通事故车辆”，而后者所规定的扣押对象是“交通事故责任者的车辆”。立基于此，作为下位法的公安部所制定的部门规章是否构成与作为上位法的国务院制定的行政法规的“相抵触”呢？笔者认为，该种情形属于《纪要》中所说的“下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、增设其适用条件”的情况，因而已经构成了下位法与上位法的“相抵触”。

其九，法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件

例如，《道路交通安全法》⁽⁵⁵⁾第13条第1款规定，“对登记后上道路行驶的机动车，应当依照法律、行政法规的规定，根据车辆用途、载客载货数量、使用年限等不同情况，定期进行安全技术检验。对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单位不得附加其他条件。对符合机动车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志。”2004年公安部发布实施的《机动车登记规定》⁽⁵⁶⁾第34条规定，“机动车所有人申请检验合格标志，应当提交行驶证、机动车第三者责任强制保险凭证、机动车安全技术检验机构出具的安全技术检验合格证明。”“机动车涉及道路交通安全违法行为和交通事故未处理完毕的，不予核发检验合格标志。”比较上述规定的内容，可以发现：作为下位法的公安部规章，对安全技术检验附加了条件，即如果“机动车涉及道路交通安全违法行为和交通事故未处理完毕的，不予核发检验合格标志”。如此一来，公安部规章的规定就违反了《行政许可法》中的相关规定。该法第16条第4款规定，“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”依据该规定，上述公安部《机动车管理规定》第34条就属于“增设违反上位法的行政许可条件”，构成了与作为上位法的《道路交通安全法》的“相抵触”。2008年，公安部修订后的《机动车登记规定》对原规定中的第34条作了修正，具体表现在新规定的第40条，具体内容是：“机动车所有人可以在机动车检验有效期满前三个月内向登记地车辆管理所申请检验合格标志。申请前，机动车所有人应当将涉及该车的道路交通安全违法行为和交通事故处理完毕。申请时，机动车所有人应当填写申请表并提交行驶证、机动车交通事故责任强制保险凭证、机动车安全技术检验合格证明。车辆管理所应当自受理之日起一日内，确认机动车，审查提交的证明、凭证，核发检验合格标志。”从表面上来看，修订后的内容不再对机动车检验合格证的发放施加额外的附加条件，但是，由于该规定本身的可操作性空间比较大，实际操作过程中很容易合乎逻辑地回归到修订前第34条所规定的那种状态，因而，该规定实际上也已经构成了与作为上位法的《道路交通安全法》的“相抵触”。