大陆法系民商法最新发展

自从近代民商法作为大陆法系的独立部门形成开始至今，民商法一直处于不断的演变发展中。这种演变发展主要通过下列途径进行：一是修改民法典，各国均不同程度地正式修改过民商法典，以使民商法典更加适应形势变迁的需要；二是颁布单行民商法规，以弥补民商法典的不足和满足现代经济发展的需要。此外，在大陆法系国家中，虽然从严格意义上说，不承认判例的效力，法官只能适用法律，而没有“造法”的职能，但是在事实上，法院，尤其是国家最高审级的法院，在司法实践中所形成的司法解释和著名的民商判例对现代民商法发展的影响是不能被忽视的。随着现代社会经济形势的不断变化，民商法典的弊端不断暴露，法院也日益大胆，他们经常灵活而实际地阐述法典的条文，使之适用于新的要求，而无惧于这种解释在含义上与当初的解释不同，甚至相反。

现代大陆法系民商法较近代时期发生了较大变化，无论是基本原则，还是具体制度。

一、民法的发展

（一）物权法领域

物权的主体和客体增多，这是大陆法系物权领域发展的表现之一。近代时期，民事主体主要是自然人，现在则发展为除了个人以外还有法人、合伙等，而且自然人具备完全行为能力的年龄普遍降低，法人的范围也不断扩大，国家也进入民事主体之列。早期民法典较偏重物质财富为物权的客体，现在非物质财富（特别是科技）更受重视，债券、票据、租约等均视为动产，并上升为物权的重要客体。财产观念由有形财产到无形财产的发展，扩大了物权法调整的领域，是大陆法系国家现代物权法的一项重大改革。

随着物权主体和客体增多，物权的种类必然增加。如，在日本，温泉权、流水利用权等就是判例加以承认的新的物权种类[1]。而日本抵押标的物的不断扩大，则是物权扩张的明显例证。1898年《日本民法典》仅规定了土地、建筑物和个别不动产可以作抵押标的物。但是，随着生产的迅速发展和投资规模越来越大，企业不但希望能用机器设备等其他不动产作为抵押标的物，而且希望能把土地、建筑和机器设备等组合起来，作为一体化的抵押标的物，以最大限度地获取巨额贷款。而作为贷款方的银行资本，为了扩大贷款规模，也强烈希望有这方面的立法出台。为此，日本从20世纪初开始先后制定了一系列抵押法，以适应经济发展的需要，主要有：1905年的《附担保公司债券信托法》、《铁道抵押法》、《工厂抵押法》和《矿山抵押法》；1913年的《运河抵押法》；1925年的《渔业财团抵押法》等。

值得注意的是，《附担保公司债券信托法》成为引进外资的法律依据，企业依据该法可以通过财团担保向外国发行债券。担保标的物有动产、债券或债权、不动产、船舶、铁道、工厂和矿山7种，以后，经过修改又进一步扩大了担保标的物的范围。20世纪30年代起，日本抵押范围和可以进行抵押的产业进一步扩大，这主要体现在下列立法中：《汽车交通事业法》（1931）、《港湾运输事业抵押法》（1951）、《道路交通事业抵押法》和《飞机抵押法》（1953）、《建筑机械抵押法》《1954》、《企业担保法》（1958）和《光设施财团抵押法》（1968）等。其中，《企业担保法》尤为重要，该法规定：企业可以把包括流动资产在内的总财产用来担保，即以整个企业进行担保，故称企业担保。可以说由于该法的制定而出现了抵押担保的新领域[2]。

绝对所有权受到限制，是现代大陆法系物权变化最为引人注目的特点之一。所有权是财产权的核心，以《法国民法典》为开端的近代民法典均把所有权绝对作为一项重要的民法原则，这与19世纪个人主义盛行的时代背景是相一致的。1900年生效的《德国民法典》在规定所有权绝对原则时已明显有所缓和。历史进入20世纪后，资本主义已发展到垄断阶段，绝对所有权观念已不能适应变化了的社会需要，所有权应受到限制的观念逐渐形成。而把这一思想明文见之于法典的则首先是1919年德国魏玛宪法，其第153条第3项规定：“所有权附有义务，对其行使应同时有益于公共福利。”这一规定被其后各国修改、制定宪法所效仿。

在这一时期，大陆法系各国纷纷通过民事立法、判例等形式对所有权予以限制。在法国，1924年5月31日和1935年7月4日关于飞行器航行法律，限制了土地的上空权；1940年8月27日对于弃荒土地强制租赁的法律改变了地面权的绝对形态；1950年颁布《矿山法典》，规定地产所有人对于矿藏没有任何权利等[3]。在日本，1927年制定的《航空法》则对私有财产权无限制的传统民法原则作了修改，而限制私有权的倾向在判例中也已出现，如非常有名的“宇奈月温泉事件”[4]。该案被告铁路公司，在铺设管道引用温泉水时，误侵入了他人的所有地，作为被侵入地所有人的原告，提出了被告或者撤去管道，或者高价买取那一带三千坪土地的要求。大审院经审理后，以原告谋取不正当利益为目的，超出了正当行使权利的范围为由，驳回原告的请求。该案判决无疑是对滥用权利的否定。1947年日本修改民法典时增加规定了包含“私权应服从公共福利”、“不可滥用权利”内容的第1条。

现在，大陆法系国家对所有权的限制主要体现在两个方面：限制所有权客体，昔日若干可由个人拥有、支配的物被限定只能由团体、国家所有；限制所有权的效力，禁止行使所有权损害他人利益或者违反社会利益。

除物权主体和客体增多、绝对所有权受限制外，大陆法系物权法还表现出物权债权化与债权物权化[5]、物权法日趋公法化和物权法强行法性的弱化[6]等特点。

（二）契约法领域

由契约自由到对契约自由的干预，是现代大陆法系国家契约法领域的最显著变化。所谓契约自由，是指当事人具有缔结契约、选择缔约的相对人、决定契约内容和方式的自由，任何组织包括国家和个人均不得加以干涉，契约具有法律效力。契约自由是近代大陆民法典都加以确认的原则，它是19世纪自由放任经济的产物。但是，契约的真正自由仅限于在订立契约的双方实力均等时才能体现。而当订立契约的双方实力不相等时，虽然表面上仍可以自由方式订立契约，事实上弱小的订约人却只能是惟命是从。契约自由的这种弊端随着垄断资本的出现和发展不断暴露出来，因此从19世纪末开始，契约自由受到了限制。

在法国，特别是在雇主和雇佣工人之间（调整债务与施行劳动法典）、出租人和承租人之间（1919年起施行了一系列法律）、承租人和投保人之间（1930年7月13日法律）、买方和卖方之间（关于物价监督法）的关系上，体现了对契约自由的限制和干预。而且，法国还出现了新的契约类型，如“定式契约”、“强制契约”、“集体契约”等。定式契约不是相互自由协商而成立，而由经济上强有力的一方提出，他方不能要求变更条件，只能同意或不同意，如铁路、运输、煤气、电力等类公司和用户之间订立的契约；强制契约由国家干预契约而产生，法国制定了许多被称为“管理”契约的法律，如1918年3月9日和1919年10月23日两项法律规定了房屋租赁的强制出租，严惩非法抬高房租；集体契约由工会团体和雇主协会订立，缔约的双方不再是孤立的个人而是社会两大阶级中的集体了，它与个体契约不同，所有参加各团体的个人一律受集体契约束缚。所有这些契约的新形式，都使原来的个人意思自由的契约原则发生了变化。此外，新的立法还扩大了法官对订约自由的干预，如1975年7月9日法律规定，法官有权增减当事人原来约定的赔偿数额。

在德国，契约自由原则受到限制主要通过下列形式：解释民法典中有关“善良风俗”、“诚实信用”、“交易惯例”等一般条款，以限制契约自由；广泛采用“标准协定”（国家事先规定一些共同条件，也称“必要条款”），以限制当事人在决定契约内容上的自由；法院也可以裁定契约的有效性来实施限制。此外，对垄断契约订立契约的自由，国家通过制定特别法规加以限制，如《反对限制竞争法》、《反对不正当竞争法》等。

契约自由也是日本明治民法的一项基本原则，其目的是为了保障一切交易活动的自由和公正。但是在日本经济发展过程中，社会逐渐分化成经济强者和经济弱者，而经济强者利用契约自由的名目，对经济弱者实行压迫、欺诈的行为越来越严重，因此日本20世纪以来颁布的一些单行法规，体现了限制契约自由的精神。如，制定《租地法》（1921）和《租家法》（1921）对土地契约行为、房屋租借自由行为进行规范；制定《禁止垄断法》（1947）以保护中小企业的合法权益，防止大企业利用契约自由来垄断市场、限制竞争的行为；重新颁布《利息限制法》（1954），规定超过一定利息限度的高额利息无效，并对于上扣利息、酬谢金、手续费等作了限制；制定《消费者保护法》（1968），以规范契约在商品交易中的行为，保护经济弱者——消费者的合法权益。同时，在银行、保险、信托、仓库、运输、水电及煤气等具有集团性和反复交易性的行业中，普遍实行标准契约，以保障公共利益。

与此对应，二战后修改民法典在总则第四章“法律行为”中明确规定，违反公共秩序或善良风俗的法律行为无效（第90条），在第三编债权法的“契约”一章中，对赠与、买卖、借贷、租赁、雇佣、承包、委托、寄托和合伙等契约行为的规定作了具体修改，以限制契约自由。此外，法官运用判例对契约自由加以规制也是日本现代契约法的一个特征[7]。

由契约自由到对契约自由的干预，导致契约功能发生了深刻的变化。一方面，契约由原本的具体个体间进行缔约的工具逐渐演变成国家表达其社会与经济政策的一种法律形式，契约制度化倾向日益明显；另一方面，在现代社会中，私人保险、交通或公共事业等提供的商品或服务的标准化，使这些行业通过契约行使了一定的公法职能。由于私人无法有效地与这些事业就契约的条款进行谈判，这些私人企业在国家的许可下实际上行使了一种“准立法”的权力。在集体契约中，国家实际上也向雇主与受雇者组织让渡了一部分立法的功能[8]。此外，司法实践中法官通过适用情势变更及契约落空原则来扩大免责范围，反映了现代民法逐渐强调实质正义的趋向。而且，契约责任日渐扩张，契约订立前和契约终止后，特定条件下的当事人也应承担一定的民事责任。

（三）侵权法领域

近代大陆法系各国民法典均规定有侵权行为的内容，虽然各国的具体规定不尽相同，但都确立了过错（过失）责任原则，意即承担侵权责任的前提是侵权人的主观上必须存有故意或过失，也就是所谓“无过错即无责任”。这种责任原则是建立在“自己责任”原则的基础上的。

19世纪末开始，由于大企业的勃兴，铁路和汽车、飞机等交通工具的出现，电气和水力等动力的利用，因从事企业上的工作灾难、交通事故、污染、产品缺陷等引起损害人身、财产的事件屡屡发生，而仅仅依据过错责任原则往往导致受害人因难以举证而无法获得法律上的救济。学术界逐渐出现了部分领域应采用加害人即使无过失也应承担赔偿责任的主张，从而在立法和司法上也确立了特定领域采用无过错责任，以保障受害人的权益。

法国1804年的民法典只有5条很短的条文（第1382条至第1386条）涉及侵权行为法及侵权责任，确立的也只是过错责任原则。19世纪以来，在社会问题复杂和工人运动压力之下，法院通过创造性的解释来运用法典条文，开始采用严格责任原则。1896年最高法院在“泰伏里案”（因拖船爆炸受伤）判决中确认爆炸原因是发动机构造的缺陷，同时扩大解释民法典第1384条，采用了严格责任原则。在1914年另一个重要判决中法国最高法院更进一步认为，物之保管人除能证明损害系由于不可抗力、被害人之过失、第三人过失所肇致者外，纵其对损害之发生并无过失，也应负赔偿责任[9]。

这两项重要判决确立了无过失责任原则，根本改变了法国侵权行为的结构。同时，1898年4月9日《工人赔偿条例》和其后的几次修订，在民法典外的单行民事法律中也发展了严格责任原则[10]。目前，法国侵权行为法中的严格责任呈现出进一步扩大的趋势，适用的范围越来越宽，并日益同保险制度相结合，使损害赔偿社会化。

在德国，无过错责任的适用主要也由特别法加以规定，相关的立法有：《工伤事故保险法》（1884）、《汽车事故法》（1909）、《铁路及电车对物损害法》（1940）、《水保持法》（1957）、《原子能法》（1959）、《产品责任法》（1989）。通过这些立法，把无过错责任特别强加于劳动、交通、能源、动力及产品生产等领域。但是，由于这些特别法系应个别需要制定，其发展时期前后长达百年，法律之结构、责任要件及适用范围等殊不一致，解释适用之际，颇滋疑义[11]。此外，德国还建立普遍的强制劳动保险制度，将国家和劳动资本承担的责任和风险转移到社会和广大劳动者身上。当然，过错责任作为一般原则在物质和非物质的损害赔偿中仍被充分适用，而且，法院还将这一原则扩大到对人格权和无形价值的损害赔偿上。

过错责任原则也是日本明治民法的重要原则之一，主要是针对侵权行为和债务不履行等行为而确立的原则。随着形势的变化，日本也逐渐确立无过错原则，但这一过程比较缓慢。1939年修改公布的《矿业法》，才首次导入了无过错责任原则，对于开掘矿物、排放矿井废水、堆积矿渣、遗弃矿石和排放矿烟等引起的矿害，规定不管加害者是否故意，有否过失，都必须承担损害赔偿责任。此后，无过错责任原则又进一步渗透到其他产业和领域，相继制定了《关于原子力损害赔偿的法律》、《大气污染防止法》、《水质污染防止法》、《油污染损害赔偿保障法》、《汽车损害赔偿保障法》等法律，都规定了不管是否故意，有否过失，只要造成损害，必须承担赔偿责任。

第二次世界大战后，日本通过对民法典的修改，使民法典多处出现了无过错责任原则的条款。如民法典第717条规定：因地上工作物的设置或保管有瑕疵而造成他人损害时，其工作物的占有者，对被害人负损害赔偿责任。但占有者对于防止损害发生已给予必要的注意时，其损害应由所有者赔偿。此条款的前半部分实行的是过失责任原则，而后半部分实行的显然是无过错责任原则，所有者虽然毫无过失，却必须负损害赔偿责任。此外，民法中“无责推断”的规定，事实上被“有责推断”的原则所代替。如饲养的动物对他人造成损害时，动物饲养者若无法证明自己根据动物的种类和性质，已经给予相当的注意和管理，就必须负赔偿责任。又如，为了某种事业雇佣他人的人，对于被雇人在执行事业中给他人造成的损害，雇佣人如果不能证明自己对人选及事业的监督已经尽了相当的注意，也必须负损害赔偿责任。

日本民法基本原则的修正是一个长期的过程，至今仍不能说已经完成，随着社会的发展，这种修正还将不断进行，20世纪90年代出台的《制造物责任法》（1994），就是无过错责任原则的进一步扩大和发展[12]。此外，必须注意的是，对基本原则的修正不会改变资产阶级民法基本原则的本质和性质，修正只是对原有的基本原则进行补充或者加以必要的规制，以适应社会生活的变化和缓和社会矛盾。

应该指出的是，在民法典中最早明确确立无过错责任原则的是1922年的《苏俄民法典》，其第404条规定了危险责任，第406条规定了法院在考虑了加害人和被害人的财产状况后，可以裁定让那些按照一般原则不负赔偿义务的加害者承担一定的损害赔偿义务[13]。这些规定对其后苏联民法及现在的俄罗斯民法典在规定侵权责任方面产生了一定的影响。

此外，大陆法系侵权行为法还表现出侵权行为的客体日渐复杂和扩大的发展趋势，而且侵权赔偿往往与责任保险紧密联系在一起。

（四）婚姻家庭及继承法领域

大陆法系各国婚姻家庭、继承法领域在现代的变化，主要体现了自由、平等原则的逐渐确立。

婚姻家庭法是法国民法的重要组成部分，民法典中的许多内容与此有关。但是19世纪末以来，婚姻家庭法已发生了很大的变化。家庭法必须紧跟习俗和日常生活习惯的发展。在现有立法中，已很难找到1804年民法典颁布时教会法、革命思想和拿破仑个人主张共同产生的影响。1927年8月10日的法律废除了民法典第12、19条关于妻子从属丈夫国籍的规定。1938年2月18日法律取消了夫权，废除原法典第213条中关于夫应保护其妻，妻要顺从其夫的规定。在修改后的民法典第215条中明确宣布，已婚妇女在一切领域内实现自己的民事权利能力。1970年6月4日法律再修订为夫妻地位平等。

1965年7月13日，法国废除了过去对动产和婚姻关系存续期间所取得的财产共有制，而采取一种在婚姻关系存续期间所取得的财产的简单共有制，使丈夫过去对此项财产的控制大为削弱。1972年1月3日法律维护了非婚生子女的权益，使婚生子女、非婚生子女、养子女的地位基本平等，都有平等继承遗产的权利。1966年7月11日法律对收养制度进行了重大改革，使完全收养的子女取得与婚生子女完全相等的地位[14]。

1900年《德国民法典》的亲属法、继承法两编的基本精神为保守主义和族长制。在结婚方面，法典规定了一系列繁复的仪式；在家庭生活方面，法典贯彻了以丈夫为中心的“夫妻一体主义”；在夫妻财产问题上，法典也明确规定了夫妻之间的不平等。此外，妻子的行为能力也受到很大的限制。非婚生子女与其生父不视为亲属。

第一次世界大战后制定的魏玛宪法对婚姻家庭关系也作了一些新的规定。如宪法修改了民法典关于妇女和非婚生子女地位的规定，强调男女在婚姻等生活关系中地位平等（第109、119条）；国家扶助儿童，保护产妇（第119条）；非婚生子女与婚生子女享有同等权利（第121条）等。这些为德国现代婚姻家庭法的发展奠定了方向。

第二次世界大战后，德国根据基本法的原则，颁布了《男女平权法》（1957年）、《关于非婚生子女的法律地位的法律》（1969年）、《关于改革婚姻法和亲属法的第一次法律》（1976年）、《收养法》（1976年）、《供养法》（1990年）等一系列民事单行法规，确定了男女平等和非婚生子女与婚生子女地位平等的原则。通过前述民事法规，废除了民法典第1363条关于“丈夫对妻子的财产有管理与使用收益权”的规定，夫妻双方都有处理自己的财产和选择职业的自由，父母都有权对子女行使亲权，允许非婚生子女对其生父的继承人有一种用金钱代替实物的继承请求权。在离婚问题上，开始采用破裂原则，对婚姻关系破裂无法挽回且夫妻分居达3年者，允许离婚。

日本明治民法的家族法部分大量保留了封建时代的内容。亲属编基本沿用封建时代以男性为中心的家的制度，在婚姻家庭关系上公开确立夫妻之间的不平等。继承编中规定继承分为家督继承和财产继承，并体现了男女、长幼、婚生子女与非婚生子女的不平等。1947年经对家族法部分进行重大修改，重新颁布了亲属编与继承编，使其发生了较大的变化。主要表现在：废除封建色彩浓厚的户主和家族制度，规定家庭的共同生活以夫妻和父母为中心；父母在平等的基础上尊重子女的人格，监护和教育子女；取消了成年人结婚须经父母同意的规定，以男女双方自由合意为婚姻成立的基础；强调夫妻在婚姻关系上的平等，夫妻双方可以同样理由提出离婚之诉；在财产关系上，夫妻拥有相同的权利和义务，废除了原来的丈夫享有对妻子财产管理权的规定；提高了养子女、非婚生子女的地位；废除了家督继承制度，确认继承仅限财产继承，同一顺位的继承人各自的应继份相等。

自战后日本家族法重新颁布实施后，日本家庭又发生了显著的变化，其间虽然进行了一些修改，但在不少方面仍难以适应变化了的情况。1991年日本法制审议会民法部会·身份法小委员会开始对婚姻法等的修改问题进行审议。作为审议结果于1992年公布了中间报告，1994年公布了“民法改正纲要试案”。次年，法务省民法局进一步提出了关于试案的中间报告，其主要内容有：确立夫妇姓氏选择制；子女的姓氏原则上统一，但夫妇在给子女取姓氏上享有平等的权利；确定5年分居为离婚的条件；协议离婚时必须在规定的事项中明记“双方分担子女的抚养费”。包含这些内容的民法改正法案目前仍在审议之中，其基本精神也是体现自由、平等的原则。

除了各主要领域在现代的发展表现出上述特征外，大陆法系民法还具有总体上不断融合的趋势，传统的以民法典结构上的差异为基点形成的法国支系与德国支系的区分界线逐渐趋于模糊。

二、商法的发展

大陆法系各国现代商法也出现了新的发展动向。

从法律形式上看，商法的范围日益扩大，并脱离民法而独立。甚至在商法本身，由于新的经济形式的出现，导致海商法、航空法等法律分支迅速发展，转向越来越多的专门性法律适用于特定的人和特定的活动，而脱离了普通法律中较为一般性的准则，商法典实际上逐渐成为调整商事法律关系的通则规定。

此外，与民法一样，商法原来是以自由原则为基础的私法的一个分支，而现在它已明显地向计划性和公法方向发展，国家对商法各领域的干预明显增加。同时，随着大陆法系各国相互交往的增多和各国在经济体制、企业活动规范、商业交往方式所具有的相同性，商法也出现了相互融合的趋势。而现代科技、交通、通讯的发达及经济全球化的形成，也促进了两大法系商法的相互影响，要求商法规范国际统一的呼声和要求随之提高，继20世纪30年代订立了票据方面的国际公约后，60年代又相继在国际货物买卖、国际支付、国际商业仲裁等方面订立了国际公约，统一商法实体规范。现在，商法这个较少具有国家、民族和地区限制的法律领域，较任何其他法律都表现出更广、更明显的国际化趋向。

诚然，大陆法系各国商法的发展情况并不为上述特点所全部涵盖，各国商法领域仍具有自己的改革动态和面临的课题，在此以德、日两国为例作些阐述。

（一）德国

第二次世界大战后德国商法的变革，主要表现为商法典中有关商业组织的规定被逐渐分离出来，经历了由公司法向企业法的过渡，并且越来越为独立的企业法所取代。传统的德国商法与公司法的特征为：把商业组织的活动纯粹当作私人之间的经济活动，并且同等地看待工业和商业，不承认作为一种社会制度和经济力量中心的企业具有组织上的独立性与自主性，完全不考虑企业职工在参与企业管理中的权利和义务。第一次世界大战以来，尤其是第二次世界大战后，联邦德国对商法典作了许多修改，并公布了一些新的重要立法，如1937年和1965年的《公司法》（又被称为“股份法”）、1951年的《钢铁工业共同决策法》、1976年的《共同决策法》等，在此基础上初步形成了颇具特色的企业法理论。

1951年联邦德国律师公会成立企业法改革委员会。该委员会提出的报告指出，用公司法处理企业问题不能充分反映企业的实际情况，企业法是比公司法内容更加广泛的概念，前者应该包括后者，这种观念为其后的许多法律所采用。例如，1957年的《反限制竞争法》的对象是企业，1965年的《公司法》有关联合公司的一章不用“公司”，改用“企业”一词。

企业法的特征为：不再把企业活动视作纯粹私人的事情，对一切自主的企业，无论其性质与规模，均应受该法的管制；企业法以作为社会制度一部分的企业为主体，企业法重视的是企业规模的大小，而不是它的法律形式；企业法包含职工参与管理和共同决策权，使公司法和劳动法紧密结合起来。

康采恩和职工的参与决策制度是企业法理论的两大重要组成部分，是德国企业法的特色。

1．康采恩

德国法律中首先出现康采恩条款的是《股份公司法》[15]。康采恩的定义有广义和狭义之分。

广义的康采恩即联合企业，按照《股份公司法》第15条至第19条的规定，只要符合以下任何一种情况，即构成“联合企业”：拥有多数资产的企业和占有多数股份的企业；从属企业和支配企业；康采恩和康采恩企业；相互参股企业。(www.zuozong.com)

狭义的康采恩，按照《股份公司法》第18条的规定，分为三种不同的类型，即事实康采恩、契约康采恩和联合企业[16]。如果因持有另一家企业的多数股份或其他原因而拥有对该企业控制权的企业，为了推行统一的企业政策而实际行使这一权力时，即构成事实康采恩；契约康采恩是通过企业契约结合的康采恩，这类企业契约中最重要的形式是控制契约，除此之外，还有部分利润分流契约、利润分享契约以及企业租赁契约等；联合企业康采恩是最紧密的企业结合形式，如果一家股份公司持有另外一家股份公司的全部股份，那么就可以通过双方股东大会的决议以及进行商事登记而实现两者之间的一体化结果。

2．职工参与决策制度

德国的有关职工参与决策制度的立法，最早可追溯到19世纪末。二战结束后，伴随着市场经济的建立与发展，职工参与决策制度在煤炭和钢铁工业中首先实行，并在1951年5月15日颁布的《冶矿业参决法》中得以确认。该法规定，拥有1 000名以上职工的公司，监事会由5名资方代表，5名劳方代表，以及另外11名中立的成员组成，公司董事会中须有1名劳方董事，且上述劳方代表与资方代表在公司监事会上处于同等地位，享有同等的权利，承担同等的义务（同等代表制）。

与《冶矿业参决法》相比，1952年10月11日颁布的《企业组织法》相对落后，它没有规定同等代表制，只规定拥有500名以上职工的公司，职工代表须占监事会成员的三分之一。不过，它第一次同时规定了职工的社会参与决定和经济参与决策，从制度上对它们作了区分。1956年的《冶矿业参决法修正案》将职工参与决策制度扩大适用于含有煤炭公司或钢铁公司的康采恩。1972年1月15日德国重新颁布的《企业组织法》沿袭了1952年法律有关社会参与决定的内容，同时规定了其他形式的职工参与经济政策。1976年5月4日，德国又通过了《参与决定法》，该法规定，拥有2 000名以上职工的公司，监事会由人数对等的股东代表和职工代表组成——根据公司规模的大小，每方代表为6人、8人或10人，且公司董事会中必须要有1名劳方代表。

上述各项法律形成了有关德国职工参与决策制度的一套完备的法律规范体系。这些法律以德国公司法确立的公司“二元制”组织结构体系为基础，同时又推动了德国股份公司法的变化，它成为德国公司法的一个有机组成部分[17]。

独立的企业法的形成，反映了联邦德国社会的巨大变化，以及对经济组织功能的重新认识，它是现代德国商法发展所体现的鲜明特点之一。企业法的观念已获得法律的认可，并在司法实践和学理上广泛使用。不过，它仍被认为是一个“过渡时期的法律概念”[18]。

（二）日本

日本商法最新的发展趋势可以从理论上的争论和立法上的举措两方面反映出来。

1．当代商事立法的主要课题

虽然日本商法典自诞生以来，一改再改，但是，与股份公司的发展和变化相比，其滞后性还是相当明显的，因此，在日本法学界，有关商事立法课题的议论相当活跃，而议论的重点主要表现在以下两个方面。

一是面对日益巨大化的股份公司，如何建立相适应的商法体系。

商法学者在比较个人企业、匿名组合、民法上的组合、合名企业、合资企业、有限公司及股份制公司等七种公司形式后认为，在资本组合、风险分散及企业维持和发展等各种主要机能上，股份制公司都有着无可争议的优势，由此，股份制公司发展非常迅速，经营范围从国内扩展到跨国，资本规模越来越巨大，利润也越来越巨额，这是当代最主要的法现象，而商事立法的主要课题就是如何面对巨大化的股份制公司，以建立相适应的商法体系。

具体地说，就是要完善和强化股份制度——被细分化的股东地位的强化、经营者支配公司现象的限制、董事会滥用职权的防止、监事制度的强化、股票发行及交易制度的健全等；强调企业的社会责任——规范市场竞争秩序，建立企业制造物责任制度、强化消费者保护法、完善保护生态平衡的法制等；完善股东有限责任制原则——强化经营者的损害赔偿责任制、健全破产制度等。

二是现行商法为何不能抑制巨大股份制公司的“反社会”行动。

与前一课题相关联，商法学界在肯定了“建立在近代私法原理和近代股份制公司法原理基础上”的商法的基本作用后，着重探讨了现行商法的局限性。

学者们认为，若能完全贯彻上述原理，本来可以抑制股份制公司的“反社会”行动，但是，股份制公司的异变使上述原理不能完全贯彻。其异变主要表现在：虽然股份制公司的所有权属于股东，但公司的支配权实质上已经转移到没有股份的、具有专门知识的经营者手中，即支配权的异变；由于股东大会实行的是资本多数决定制，控制了半数以上股份的多数派股东就取得了公司的支配权，而少数派股东因此丧失了参加股东大会的意欲，随着股份制公司的规模越来越大，股份也越来越细分化，少数派股东所占的股份比率实质上不断提高，但因为参加股东大会意欲的丧失，使得多数派在只占少数股份的状况下也能有效地支配公司，即股东大会的异变；由于现代企业经营越来越专门化、复杂化，使得股东难以了解和明白，故此对于公司经营越来越不关心，而公司的执行机构——董事会及董事长则往往以决定权代理为武器，将绝大多数不来参加股东大会，却寄上空白委托书的股东的权利掌握手中，这样，董事会及董事长支配股东大会的异变就出现了；上述情况由于股份制公司间相互持有对方的股票而变得更为严重，双方的经营者在相互信任和默认下，把各自公司的支配权紧紧地掌握在手中。

在上述种种情况下，经营者——董事会，可以说已经像独裁者那样君临于股东大会，公司内部自治、制约机制崩溃，股东大会成了形式，与当初立法者的意愿相反，股份制公司法的原理成了形骸化的东西。

“反社会”行动不仅表现在公司的异变上，而且表现在商品交易上。当今商品交易的条款中，除了一部分法定条款外，绝大部分都是由经济的强者——巨大股份制企业单方面自由制定的。这些条款以企业利益优先为原则，往往插入不少免责及有限责任条文，从而把交易中的危险负担完全转嫁给经济的弱者——消费者和中小企业。而经济弱者即使发现于己不利的条款，也不可能修改，只有根据条款决定购买与否或签约与否的自由。结果，私法原理中的契约自由和平等公正交易的原则遭到了践踏。

因而，如何抑制现代股份制企业的“反社会”行动，是当代商事立法的最主要课题。

上述讨论，虽然主要是法学界的研究课题，但对当代日本的商事立法却有很大影响，从以下商法的修改及其他商事立法动向看，两者的方向是一致的。

2．商法典的最新修改及其他立法动向

20世纪90年代以后，对商法典又进行了多次修改，具体情况如下：

（1）1990年的修改。首次导入最低资本金制度，规定股份制公司为1 000万日元，有限公司300万日元；减少了有限公司设立时的法定发起人人数，由原来的7人以上减少为1人以上，即可成立一人公司；简化了新公司成立的手续，修改后基本上消除了发起成立公司与募集成立公司在手续上的差异。通过上述修改，大致确立了大公司为股份制、小公司为有限责任制的模式。

（2）1993年的修改。本次修改是因美国的要求而紧急进行的，具有特殊性质。

在“日美经济构造协议会”的定期会议上，美方就日本的商法修改提出了种种要求，如放松股东阅览公司账簿的限制，由持股10％下降为1％，即股东只要持有1％的股份，就有阅览公司账簿的请求权；延长股东大会召开通知书的发送期限，由两周前发送延长为一个月前发送；由非公司成员的董事组成监事会；为了消除股份制公司间相互持股的弊端，缓和持有或保有本公司股份的规制；制定实质性的、能确保非居民股东行使表决权的制度等。

对于美方的大部分要求，日方都拒绝了。但在商法典修改中，仍然作了相当大的妥协。如规定持有3％股份的股东，可以要求阅览并誊写公司账簿；为了强化监事的作用，延长了监事的任期，增加了大公司监事的人数，并新设了非公司成员监事及监事会制度。

同时，借此机会，也对其他一些内容进行了修改。如关于股东代表诉讼制度，这种制度虽然从1950年就开始实行，但是，由于诉讼费用负担巨大[19]，实际的诉讼事件几乎为零。为了搞活这一制度，修改法规定，不管诉讼目的是财产性还是非财产性，受理费一律为8 200日元，从而大大减轻了诉讼负担。又如，为了进一步缓和筹措资金方面的限制，对发行公司债券的规定作了全面修改，废除了公司债券发行的限额，同时，为了防止无限制发行债券带来的风险，规定由银行（包括信托银行）成立“公司债券管理公司”，负责管理发行后的公司债券。

（3）1994年的修改。1994年6月，公布了“商法及有限公司法部分修改的法律”，大幅度缓和了对持有本公司股份的规制。根据修改法，公司成员可以通过以下途径取得本公司的股份：从他人手里转让而取得股份；根据股东大会或职工大会的决议而取得或出让股份；转让股份需要董事会同意的公司（主要是有限公司），只要有转让的请求，即可经董事会承认而取得股份；通过继承，取得原股东或职工持有的本公司股份。

与此同时，证券交易法也作了相应的修改，规定必须将持有本公司股份的情况公布于众，必须公开进行本公司股票的收买。此后，为了加强规制缓和后的管理，法务省又公布了省令，规定有关取得或处分本公司股份的重要及基本情况，必须在年度营业报告书中记载；公司董事会在取得或处分本公司股份时，若有违规情况，必须在监事会的监查报告书中记载。

本次修改显然与美国的要求不无关系，但是，日本不少商法学界的人士指出，修改是不彻底的，离开彻底消除公司间相互持股的弊端还有很大距离，继续缓和这方面的规制，将是商法修改的重要课题。

除了修改商法典外，1994年至1995年间，日本大藏省公布了一系列有关股份制公司法和证券公司法的修改省令，主要有：关于证券公司健全性标准的修改省令；关于企业经营内容公开的修改省令；关于上市公司的职员及主要股东买卖该公司特定有价证券的修改省令；关于公司关系者进行特定有价证券交易的规制的修改省令；关于公开大量保有股份情况的修改省令；关于公开买卖股票的公告的修改省令；关于股票发行公司公开买卖股票的公告的修改省令；关于证券公司自有资本规制的修改省令等。

这些修改省令主要是为了调整商法和证券交易法修改后的各种法律关系，确保商法典改正法的顺利实施。此外，从商法的角度讲，前述《制造物责任法》（1994）无疑强化了企业的社会责任。在前述商法学界的议论中也曾指出，该法的制定是商事主体中的重要课题，是抑制股份制企业“反社会”行动的重要一环。

[1] 〔日〕森实、依田精一编：《日本的现代法》，法律文化社1983年版，第28页。

[2] 何勤华等著：《日本法律发达史》，上海人民出版社1999年版，第142页。

[3] 林榕年主编：《外国法制史新编》，群众出版社1994年版，第359页。

[4] 此案由大审院判决于1935年10月5日。中川淳等编集：《判例辞典》，六法出版社1983年版，第57页。

[5] 参阅齐树洁、王建源：《论20世纪民法的发展趋势》，载《厦门大学学报（哲社版）》1999年第1期。本书下篇第13章第1节对此将有进一步的阐述。

[6] 参阅钱明星：《近现代物权法的发展趋势与我国物权法的制定》，载《中外法学》1999年第3期。

[7] 参阅王晨：《日本契约法的现状与课题》，载《外国法译评》1995年第2期。

[8] 参阅前引齐树洁、王建源：《论20世纪民法的发展趋势》，载《厦门大学学报（哲社版）》1999年第1期。

[9] 参阅王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（二），中国政法大学出版社1997年版，第155页。

[10] 前引林榕年主编：《外国法制史新编》，群众出版社1994年版，第360页。

[11] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（二），中国政法大学出版社1997年版，第156页。

[12] 参阅何勤华等著：《日本法律发达史》，上海人民出版社1999年版，第155～157页。

[13] 参阅彭时：《世界民法思潮之新趋势》，华东政法学院法制史教研室1982年复制。

[14] R·David，etc，International Encyclopedia of Comparative Law，F68．

[15] 〔德〕托马斯·莱塞尔著：《德国股份公司法的现实问题》，刘懿彤译，载《法学家》1997年第3期。

[16] 前引楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第301页。

[17] 引自范健、张萱：《德国法中雇员参与公司决策制度比较研究》，载《外国法译评》1996年第3期。

[18] 沈达明、梁仁结编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第35页。

[19] 修改前的商法典规定：诉讼目的为非财产性的，一律按标的数额95万日元计算，受理费为8 200日元，而诉讼目的是财产性的，则按财产争议数额计算，出现了追究董事赔偿责任的数额越大，股东诉讼费用负担越大的情况。