对价制度与对价原理的演进

对价（consideration）又译为约因，其原理和制度在英美契约法中具有十分重要的地位，它是除盖印合同以外一切合同有效成立的必备要素。

一、对价的概念

“consideration”一词在英语中的含义是多种多样的，既有“考虑”、“体谅”之意，又有“尊敬”、“报酬”、“补偿”之意，在契约法领域，我们如何理解这个被我们惯译为“对价”的真正含义？事实上，在英、美等国，理论上或者司法实务中对此的理解也并无统一的定论。但翻阅英美国家的有关契约法论著可以发现，常被引用来解释“对价”一词的是1875年英国高等法院法官路希在“柯里诉米萨”（Currie v．Misa）案中的表述，他认为：按照法律上的含义，一个有价值的对价就是一方得到某种权利、利益、利润或好处，或者是另一方作出某种克制、忍受某种损害与损失，或者承担某种责任。[1]

当然这个概念中所说的一方得到某种利益或另一方受到损害，其实是从不同的角度来观察同一个事物。比如，甲售货于乙，对甲而言，失去货物就是损失；而乙因得到货物而获利。然而，获得和受损是相互的，甲虽失去货物却得到价款，乙虽得到货物却失去价款。因此，对价实际上互有损失，互相得利。用更简明通俗的话来说，所谓对价，就是以自己的诺言去换取对方的诺言；或者说，是为了使对方做出某些有利于自己的行为而以自己对等的行为来作保证。

美国法大致继承了英国法的对价观念，只是较强调对价须经“交易磋商”（bargain for）的过程及受约人“法律上权益受损”（legal detriment）的要素。而且，根据美国法院的判决，对价可以由受诺人向诺言人提供，也可以由第三人向诺言人提供，而根据英国法，对价只能由承诺人提供。[2]

二、对价制度的形成

对价制度的形成和勃兴，是为了解决各国契约法中一个共同面临的难题——如何确定合同的效力。

中世纪的英国法极端注重形式，契约制度也不例外。当时的诉讼程式只包含那些具备书面形式及加盖了印章（under seal）的合同，大量的非正式合同由于受令状体制（writ system）的限制而得不到司法保护。对价原理的演进以及最终建立，为法官处理各类合同纠纷提供了一个统一的度量标准。

对价原理出现于16世纪下半叶，现今法律年报中能够查到最早的相关案件是“福斯林诉希尔顿”（Forcelin v．Shelton，1557）一案，在这个婚姻案件中，原告用以请求被告承担违约责任的对价是一桩未来的婚姻，即“作为原告的儿子将娶被告的女儿的对价（in consideration of），被告愿在缔约后7年内向原告支付400英镑”。在嗣后的几个著名案例中，包括“谢灵顿诉托罗顿案”（Sharlingron v．Strotton，1566）、“格雷爵士案”（Lord Gregs Case， 1567）和“亨特诉贝特案”（Hunt v．Bate，1568），对价原理开始大量使用于各种类型的违约之诉中。1586年英国总检察长艾格顿（Egerton）在“格尔顿一案”（Golding's case）中作出了这样的论述：“在每个关于允诺的诉讼案件中，都必须考虑这样三个因素：对价、允诺和对允诺的违背。”[3]

对价原理经过几个世纪的发展，到了18世纪终于成为契约法上不二的公理，使形式上一贯散乱无序的古典契约法找到了一个得以统一的中心轴线。1852年，英国的各个法院已不再将确定的诉讼形式作为诉讼的必备条件和程序，1875年《司法法》（Judicature Act）的颁布实施，宣告包括违约之诉在内的所有中世纪遗留下来的诉讼形式都被取消，程序法对实体法的限制在形式上已不复存在。从此理论化的契约法体系（doctrinalized system of contract）便开始逐渐取代程序化的契约法体系（formulary system of contract law）。[4]

当19世纪末期英国理论化的契约法体系逐渐形成时，正是美国结束内战、经济急需重建的时期，契约自由被视为是全社会的基础。在这种形势下，契约法逐渐成为英美私法领域的中心，对价制度与此同时取得了长足的发展，有关对价的理论和学说进一步地严密，人们对于对价的理解更加明确，司法实践对对价的运用也更加自如了。

三、对价的原则

在对价制度的演变过程中，形成了若干原则。其中，大部分原则是通过法院判例确立的，而且随时代的变迁，对价原则也发生了一定的变化。

（一）对价无需等价

英美契约法有一句著名的格言：一粒胡椒子也可以作为对价。这意味着，法院只关心对价的有无，而不问其价值的大小。只要提供了对价，为此作出的许诺就可强制执行。[5]

英国有一个1842年的判例。托马斯生前表示，他去世后其妻可在他遗留的房子里居住。托马斯死后，其遗产管理人与托马斯的妻子订立一协议，规定托马斯妻子以每年交付1英镑及尽保管修缮房屋义务为代价居住在其丈夫的房子内。后因遗产管理人反悔引起诉讼。法院判决认定，托马斯生前的愿望在此无任何的效力，但是既然托马斯妻子有修缮房屋及每年交付1英镑作对价，那她便有权居住。

对价无需对等的原则在自由资本主义时期极为流行，但这往往导致不公正，这一原则在现代英国已发生了动摇。在美国的司法实践中，如果诺言的生效是以某种随机事件的发生为条件的，承诺要冒诺言不能生效的风险，那尽管承诺人履行的价值与诺言的价值相差悬殊，法院仍有理由认为这是充分的对价，但如果承诺人不承担任何风险，是否成为对价则是存有疑问的。1美元或数额很小的一笔钱构成的对价被称为名义上的对价（nominal consideration），根据美国《第二次合同法重述》（Restatement of the Law， Second，contracts）第71条规定，名义上的对价不能使赠与人的诺言对赠与人产生约束力，要想使赠与性的诺言具有强制力，在赠与人与受赠人之间必须存在真实的而不是虚假的交易关系。

（二）对价不得过时

一项对价可能是即将执行的，也可能是已经执行的，但必须不是过去的。16世纪中叶，英国法院确立了过去的对价（past consideration）不能作为合同的对价的原则。事实上，过去的对价并不是什么对价，因为它并没有给予承诺人以利益。例如，父亲对其儿子说，因为你的儿子以我的名字命名，所以我决定给你2 000英镑，父亲的上述言词并无拘束力，因为不管其儿子是否答应，命名的事实早已存在。又如，如果A拯救B于溺水之中，而B后来承诺给A一定的报酬，A就不能以他的行为作为B给予承诺的约因，因为该行为已经成为过去。

对价不得过时的原则有若干例外的情况。

其一，承诺人对被承诺人负有道德的义务（moral obligation），其诺言就可以得到强制执行。承认这一例外的前提是，承诺人过去曾经对被承诺人负有一种法律上的义务，而且承诺人后来又同意履行依法律的规定他可以不再履行的义务。但如果承诺人对被承诺人不曾负有法律上的义务，能否认为他在履行自己的诺言方面负有道德的义务？对此，曼斯菲尔德法官是持肯定态度的，他主张把道德上的义务理论扩大地加以适用。但是，至19世纪中叶，英国王座法院在Eastwood v．Mugge－ridge（1840）一案中彻底推翻了曼斯菲尔德的观点，认为仅凭作出承诺就认定其负有道德的义务而强制其履行，无异于损毁了合同对价的宗旨。

美国法院早期并没有采纳扩大适用道德上的义务理论的主张，但进入20世纪后，许多州法院开始对道德上的义务理论作扩大的适用，在现代的司法判决中表现出的倾向是对承诺人负有的道德上的义务给予确认。有些州在制定法中采纳了类似的规则，如《加利福尼亚州民法典》规定，一种产生于过去向承诺人提供的某种利益的道德上的义务，也可以成为一项诺言的完好的对价，但该诺言要与该义务在程度上相称。[6]

其二，对价如果系经立约人的要求而提出的，那么过去的对价将会促进以后的承诺。

其三，早期普通法认定，既存的债务，是事后允诺给付的有效对价。因此，如果甲欠乙一笔款项，承诺某一期限还钱，但到期甲仍不还债，稍后，甲又允诺将于某日还钱，那么甲的后一次允诺应得到强制履行。到了现代，对于既存债务是否构成有效对价有正、反两方面的观点，但这种争论意义并不太大，因为债权人对于既存债务在时效届满之前均会依原债权债务关系向债务人主张权利，而没有必要按债务人的后一允诺主张权利。

美国统一商法典对此有规定，即如果以一定的文件允诺给付既存的债务，即使没有新的对价支持其允诺，也得强制执行该文件的内容。

其四，英国1882年汇票法规定，对票据的重要对价可由以下两方面构成：足可证实简单合同的任何对价、以前的债务或义务。据此，如果A在银行的存款已经透支，现向银行兑换第三人开给他的支票，那么银行即可将该支票没收，因为A的以前债务是该银行取得该证券的对价。[7]

（三）履行公共义务及已有义务不能作为新诺言的对价(www.zuozong.com)

如果一名警察与一商人达成协议，该警察在巡逻时将对该商人的店铺加以关照，该商人每月付给警察一笔费用，那该商人的诺言是没有对价支持的，因为警察同意履行的是法律规定的义务。但是倘若警察所履行的已超出了法定义务的范围，或者不是其法定义务，那么就可能存在对价。

履行已有义务（pre－existing duty）与履行公共义务一样，也不能作为新诺言的对价，英国1809年的“斯蒂尔克诉麦里克”案[8]就是这一原则的典型案例。原告是名船员，他与船长约定承担在5个月内往返英国与波罗的海之间的航运义务。航行途中，两名船员逃亡，船长由于未能补充该两人遗下的空缺岗位，就对其余水手承诺，如果他们继续将该船驶返伦敦，愿将逃亡两人的工资分给他们。当该船驶抵伦敦后，原告要求应得款项，却被船长拒绝。法院审理后判决原告败诉，因为原告所为只是履行已有义务，并没有付出额外的对价，因而船长的允诺不能被强迫履行。

（四）平内尔原则

债务的部分履行不能算是对价，这是英国法院在1602年平内尔案[9]中首先确立的，又被称为“平内尔原则”。在该案中，平内尔于1600年11月11日控告科尔，要求他偿还8英镑10先令，科尔抗辩说，按平内尔的意见，他曾于同年10月1日偿还了5英镑2先令2便士，而且平内尔曾同意这算作视为全部还清债务。法官柯克爵士（Lord Coke）在判决中认为，在清偿期届满之时仅以较小的数额清偿较大的债务，对整体债务来说不能算是履行义务，因此判决原告胜诉，被告必须偿还对原告的全部债务。可见，如果履行仅仅是部分的，而且为了答谢一项承诺而表示相信承诺而将部分履行作为对义务的完全履行，那么确认承诺就不是充分的对价。在1884年英国上院审理“福克斯诉比尔案”（Foakes v．Beer）中研究并重新肯定了平内尔原则。英国法律修正委员会于1937年曾建议废除平内尔原则，但这项建议并未被法规所实施，不过，衡平法上的允诺禁反言原则已使平内尔原则发生了较大的变化。

（五）允诺禁反言原则

前述的福克斯诉比尔案虽然维持了平内尔原则，但引起了当时及其后学术界及商业界的广泛讨论及批评。直至1947年，英国著名的丹宁大法官（Lord Denning）在审理高树案[10]时才修改了平内尔原则，确立了允诺禁反言（promissory estoppel）原则。在该案中，原告于1937年将其公寓全幢租与被告，租期为99年，每年租金为2 500镑，被告再将此公寓分租出去。第二次世界大战爆发后，被告所承租的公寓大部分均闲置，因此在1940年原告同意被告的要求将年租金减至1 250镑，自契约签订时生效。1945年第二次世界大战结束，被告所承租的公寓又告客满，因此原告要求被告从1945年公寓客满后两季的房租以每年2 500镑支付。丹宁大法官在判决中创立了著名的“允诺禁反言”原则，他认定，原告自1945年后的租金可请求全额给付，但不可运用平内尔原则向被告追收1939年至1945年初的减半租金，认为如果债权人对债务人已表示接受少数数目以清偿较大数目的债务，且债务人已经履行，那么即使债务人没有给予债权人以其他的对价，此项约定也发生效力，禁止此债权人再违反以前的允诺。

丹宁大法官所创立的允诺禁反言原则已在其后的很多案件中得到承认，从中可以发现这一原则适用的范围。这主要有：承诺必须明确而不含混、债务人须因债权人的要约而受损害、对承诺的禁止翻供仅发生中止清偿的效力而无消灭债务的效力、诺言只能作为辩护理由而不能作为起诉的原因。

允诺禁反言原则自确立以来虽发生一定的变化，但这一原则乃是法律上为伸张公平正义的原则，因此在当今英国及其他许多英联邦国家都仍被引用遵循，美国法学家在编著契约法论著时也对此作重要的讨论。[11]

四、对对价制度的评价

如前所述，对价制度在漫长的形成、演变过程中，已成为英美契约法中一个独特的因素，在确定合同效力的司法实践中发挥了不可磨灭的作用，法官们正是依靠对价这一合同纠纷中的轴心来解决合同纠纷，提高了审判效力。同时，对对价制度的讨论及研究也构成了英美契约法专家们的契约法理论的重头戏。因此，在英美契约法领域，无论是理论上还是司法实务中，对价均是其不可或缺的组成部分。

但是，自对价制度形成至今，尤其是20世纪以来，对它的存废问题一直存在争论。主张保留对价的人士认为，对价成为英美契约法中的重要因素已具有很长的历史，如果废除将会产生混乱，同时，对价即使在现代社会中仍有利于探讨在契约形成过程中当事人是否具有诚意的证据。主张废除对价的人士认为，对价作为合同的要件在现代已无多大意义，并且过于技术化，况且在当今除英美法系之外的其他国家的契约法律制度中，并不存在对价这一要件，但这些国家的契约制度仍然顺利运转。

虽然争论一直未曾停止，而且在事实上对价至今仍是英美等国契约构成中的必要要件，但其地位和方式较以前已发生了变化。对价对经济发展的消极影响逐渐引起人们的关注，它增加了当事人撤销已经订立的合同的机会，不仅导致不公正，也对社会经济的发展不利。有鉴于此，英、美等国都曾有过改革对价制度的举措。比如，英国的法律修正委员会（Law Revision Committee）于1937年基于当时的社会现实，提出了对价制度的修正案，其主要内容有：过去的对价应为有效的对价；一定条件下履行已有义务应视为有效的对价；一定条件下债权人允诺债务人以部分给予满足其全额债务的约定应具有拘束力；单务合同的要约人在要约相对人开始履行合同时不得撤回其要约。英国法律修正委员会的这些建议虽未被制定成法律，但对法官审理案件还是产生了一些实际的影响。

可以肯定，随着现代经济制度的发展和社会生活其他领域的变化，契约和其他法律制度一样将会继续不断地变化，这将必然导致对价制度在契约形成过程中的地位及影响。我们不能在此妄断对价制度必将衰亡，但对它的改革必将会进一步地实行。[12]

[1] 参阅前引〔英〕A·G·盖斯特著：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第81～82页。

[2] 王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第17页。

[3] A．W．Simpson，A History of the Common Law of Contract，Clarendon Press，Oxford，1975．

[4] 傅静坤著：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第68～69页。

[5] 参见张利宾著：《美国合同法：判例、规则和价值规范》，法律出版社2007年版，第56页。

[6] 参阅前引王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第23页。

[7] 前引〔英〕A·G·盖斯特著：《英国合同法》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第89～90页。

[8] 即Stilk v．Myrick．

[9] 即Pinnel's Case．

[10] 即Central London Property Trust Ltd．v．High Trees House Ltd．，具体参阅前引杨桢著：《英美契约法》，第四版，北京大学出版社2007年版，第115～116页及〔英〕A·G·盖斯特著：《英国合同法与案例》，中国大百科全书出版社1998年版，第105页。

[11] 参见傅崐成编：《美国合同法精义》，厦门大学出版社2008年版，第158页。

[12] 关于英国合同法中的对价制度，最新的研究成果可以参阅陈融著：《解读约因：英美合同之效力基石》，法律出版社2010年版。