学界争论：维持和平行动的法律依据

如前所述，《联合国宪章》以及其他具有较高法律效力和位阶的国际法律文件关于维持和平行动的明文规定的缺失，使得国内外学界对于维持和平行动是否具有法律依据，以及何者构成其法律依据等问题始终存在争论。而在笔者看来，上述无论是否定维持和平行动具有法律依据的观点，还是肯定维持和平行动具有法律依据并提出具体的法律规范作为其法律依据的观点，均存在不尽周全和片面之处，应当首先予以指出并进行分析、阐释。

否定维持和平行动具有法律依据的观点认为，由于维持和平行动游走在《联合国宪章》第六章通过和平方式解决国际争端与第七章采取强制性措施解决冲突之间的“真空地带”，因此，维持和平行动的法律依据应当处于空白的状态。^[9]对此，应当明确的是，尽管维持和平行动的实践情形确实不仅超出了依照《联合国宪章》第六章规定的为和平解决国际争端而应当采取的各项方式的限度，同时又与《联合国宪章》第七章关于采取强制性的集体措施恢复或者维持国际和平与安全的规定并不相符，但是，诚如前文所指出的，维持和平行动实际上恰恰填补了《联合国宪章》第六章和第七章之间的空白，是专门应对和处置依照《联合国宪章》第六章的规定尚不足以消除，而又无须依照《联合国宪章》第七章的规定加以解决的冲突情势的方法；并且，因为上述冲突情势在客观上当然地对国际和平与安全造成了破坏或者威胁，所以，通过实施维持和平行动对此进行有效的、适当的应对和处置，应当是联合国履行维持国际和平与安全职责的应有之义。是故，从这一意义上看，至少《联合国宪章》序言和第1条第1项将“维持国际和平与安全”确立为联合国最为重要的目的和宗旨的规定，可以被视为对维持和平行动应当具有虽然是间接的，但是充分的法律依据的证明。而这也就使得因为维持和平行动的实践情形与《联合国宪章》中的明文规定不相适应而否定维持和平行动具有法律依据的观点是无法成立的。

肯定维持和平行动具有法律依据的观点所提出的作为维持和平行动法律依据的法律规范基本均为《联合国宪章》中某一或者某些具体的条文规定；并且，诸如上述的观点似乎均将《联合国宪章》中的具体规定视为维持和平行动的直接法律依据，即认为联合国大会或者安理会之所以得以决定实施维持和平行动，是因为得到了相关具体规定的授权。对此，应当指出的是，在缺乏《联合国宪章》等国际法律文件明文规定的情况下，真正地使维持和平行动仍然得以具有国际法上的合法性的应当是前述联合国所享有的必要的“隐含的权力”，而非《联合国宪章》中的具体规定。这是因为：倘若无论联合国享有实施维持和平行动的“隐含的权力”这一法理基础，那么，基于《联合国宪章》并未就维持和平行动作出任何明文规定，以及维持和平行动的实践情形与《联合国宪章》第六章和第七章的明文规定均不相适应的事实，仅凭《联合国宪章》中某一或者某些具体的条文规定是根本无法推知维持和平行动具有国际法上的合法性的。由此，在联合国享有实施维持和平行动的“隐含的权力”这一法理基础使得维持和平行动在国际法上的合法性得到了肯定的前提下，《联合国宪章》中的具体规定作为以法律规范的形式对此的反映，应当是维持和平行动的间接法律依据；易言之，唯有首先明确得以实施维持和平行动的法理基础，而后再将《联合国宪章》中的具体规定与之进行对照、说明，才能够周全地阐释维持和平行动的法律依据。

除了上述共同存在的问题之外，在肯定维持和平行动具有法律依据的观点提出的作为维持和平行动法律依据的《联合国宪章》中的若干具体规定中，多数与维持和平行动的实际情况也并不契合。

有观点认为，维持和平行动属于通过和平方式解决国际争端的范畴，因而《联合国宪章》第六章的规定应当构成其法律依据。例如，在“联合国的某些经费问题案”中，加拿大代表Marcel Cadieux在向国际法院进行口头陈述时指出，联合国安理会决定实施“联合国刚果行动”所依据的是《联合国宪章》第33条至第38条，即《联合国宪章》第六章的规定；^[10]挪威代表Jens Evensen对上述观点也表示认同，并在其口头陈述中指出，联合国安理会之所以得以决定实施“联合国刚果行动”，即是因为得到了《联合国宪章》第六章的规定的授权。^[11](www.zuozong.com)

对此，应当认识到，维持和平行动的实际情况与《联合国宪章》第六章关于通过和平方式解决国际争端的规定至少在以下两个方面不相适应：其一，由于无论基于何种原因、通过何种形式的对武力的使用，均无法被视为是“和平的”，因此，《联合国宪章》第六章所称的“和平方式”与使用武力是相互排斥的；而如前所述，为保护平民和遏制针对维和人员的暴力侵害行为，维和部队在实施维持和平行动的过程中却是可能使用武力的。由此，至少在实施过程中使用了武力的维持和平行动是无法被纳入“和平方式”的范畴中；而这就使得认为维持和平行动完全地属于“和平方式”的观点是难以成立的。其二，诚如有学者所指出的，从《联合国宪章》第36条第1款、第37条第2款和第38条规定的文本含义看，^[12]《联合国宪章》第六章的规定实际上仅授权联合国安理会“建议”联合国会员国通过和平方式解决国际争端，而并未赋予其直接采取任何方法的权力。^[13]与之相对的，从维持和平行动的实践情形看，除了两项是由联合国大会决定实施的之外，其余68项维持和平行动则均是联合国安理会通过其具有强制性的法律拘束力的决议决定实施的；而倘若依据仅赋予了其“建议”权力的《联合国宪章》第六章的规定，联合国安理会是无法作出上述具有强制力的决议以实施维持和平行动的。是故，笔者认为，诚如在上述“联合国的某些经费问题案”中，苏联代表G.I.Tunkin在其口头陈述中指出的，《联合国宪章》第六章的规定并不得作为维持和平行动在《联合国宪章》中的法律依据。^[14]

另有观点认为，《联合国宪章》第七章中关于采取强制性措施恢复或者维持国际和平与安全的若干具体规定可以作为维持和平行动的法律依据。例如，时为哈佛大学法学院教授的Louis B.Sohn认为，《联合国宪章》第41条关于采取非武力的强制性措施的规定可以作为维持和平行动在《联合国宪章》中的法律依据；^[15]而英国学者G.Schwarzenberger则在其于1960年第49届国际法协会大会上所作的《联合国维和部队的法律问题报告》中指出，由于维持和平行动是由联合国安理会决定实施的，并且，实施维持和平行动的维和部队在性质上属于武装部队，因此，《联合国宪章》第42条关于采取武力的强制性措施的规定应当对其适用。^[16]

对此，应当认识到，如前所述，维持和平行动与集体安全机制之间既存在联系又存在差异，虽然两者并非非此即彼、相互分离的关系，但维持和平行动从根本上并非集体安全机制的组成部分或者从属于集体安全机制。尽管随着实践的发展，维持和平行动在效果和目的、对武力的使用，以及联合国会员国的参与等方面，与集体安全机制的界限已经不再泾渭分明，但是，维持和平行动与集体安全机制在法律性质上的差异仍然十分显著。具体而言：《联合国宪章》第41条和第42条规定的集体安全措施具有强制性这一根本属性；与之相对的，维持和平行动则具有非强制性的法律性质，主要表现为其须以相关各方的同意作为实施的前提，以及不得以强制性措施迫使冲突当事方接受冲突解决的结果等。^[17] 由此，诚如有学者所指出的，依据《联合国宪章》第41条和第42条的规定采取的强制性的集体安全措施，与应一国请求而在该国领土上为恢复或者维持和平所采取的非强制性的维持和平行动是有着根本的不同的。^[18]是故，由于维持和平行动与无论是非武力的还是武力的强制性措施均不等同，因此，将适用于上述强制性的集体安全措施的《联合国宪章》第41条、第42条的规定作为维持和平行动的法律依据的观点是不恰当的。