国际贸易仲裁的解决方案,

一、仲裁的含义和特点

仲裁是解决对外贸易争议的一种重要方式。所谓仲裁(Arbitration)，又称公断，是指买卖双方在争议发生之前或发生之后，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的第三者予以裁决，以解决争议的一种方式。由于仲裁是依照法律所允许的仲裁程序裁定争端，因而仲裁裁决具有法律约束力，当事人双方必须遵照执行。

在国际贸易中，当双方发生争议时，一般通过友好协商解决。如协商得不到解决，则根据不同情况采取调解(Conciliation)、仲裁或诉讼(Litigation)等方式进行处理。但是，仲裁和诉讼是不一样的，仲裁同诉讼方式相比，具有以下特点:

(1)受理争议的仲裁机构属于由贸易界的知名人士或专家组成的、为解决贸易纠纷而设立的民间组织，不是国家政权机关，不具有强制管辖权。

(2)对争议案件的受理，以当事人自愿为基础。

(3)当事人双方通过仲裁解决争议时，必须先签订仲裁协议。

(4)有在仲裁机构中推选仲裁员以裁定争议的自由。

(5)仲裁的程序较简单，处理问题比较迅速及时，费用也较为低廉。

(6)仲裁机构或仲裁员审理案件，必须以争议双方同意的仲裁协议为依据，这就排除了争议双方去法院诉讼的可能，排除了法院对有关争议的管辖权，同时也使仲裁机关和仲裁员获得了有关争议案件的管辖权。

(7)仲裁结果具有法律效力，是终局性的，对双方都有约束力。

二、仲裁协议的作用和形式

仲裁协议是买卖双方在争议发生之前或争议发生之后自愿将他们的争议交付仲裁解决的一种书面协议，是申请仲裁的必备材料。作为双方当事人的协议，必须建立在自愿、协商、平等互利的基础之上，不允许一方强加于另一方。仲裁协议是仲裁机构和仲裁员受理争议案件的依据，仲裁机关不受理没有仲裁协议的争议纠纷。

(一)仲裁协议的作用

(1)双方当事人均须受仲裁协议的约束，如果发生争议，应以仲裁的方式解决，而不向法院起诉，如一方去法院起诉，另一方有权要求法院停止审理，并将有关争议案件发还给仲裁庭审理。

(2)排除法院对有关案件的管辖权，如果一方违背仲裁协议，自行向法院起诉，另一方可根据仲裁协议要求法院不予受理，并将争议案件退交仲裁庭裁断。有了仲裁协议，可以有效地排除法院对有关争议案件的管辖权。

(3)使仲裁庭或仲裁员取得对有关争议案件的管辖权。

上述三项作用的中心是第二项，即排除法院对争议案件的管辖权。因此，在双方当事人不愿将争议提交法院审理时，就应在争议发生前在合同中规定仲裁条款，以免未来发生争议后，由于达不成仲裁协议而不得不诉诸法庭。这反映出在买卖合同中订立仲裁条款的重要性。

(二)仲裁协议的形式

仲裁协议有两种形式: 一种是由双方当事人在争议发生之前订立的，表示同意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。这种协议一般都已包含在合同内，作为合同的一项条款，即我们所说的仲裁条款(Arbitration Clause)。另一种是由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议交付仲裁的协议，这种协议称为提交仲裁的协议。这两种仲裁协议的形式虽然不同，但其法律作用与效力是相同的，大多数国家认为，如果合同中已订有仲裁条款，争议发生后提交仲裁时无须再订立提交仲裁的协议。但也有个别国家认为，即使有仲裁条款，双方当事人在将争议提交仲裁之前，还得再签订提交仲裁协议。

三、合同中的仲裁条款

(一)仲裁地点的规定

仲裁地点是仲裁条款的主要内容，是一个关键问题。因为在什么地点仲裁就适用哪个国家的仲裁规则或有关法律。国际上对仲裁地点的选择与安排，一般有以下几种情形: 在买方所在国、在卖方所在国、在第三国、在被告所在国、在原告所在国、在货物所在地等进行仲裁。我国在规定仲裁地点时有以下三种办法:

1.规定在我国仲裁

例如，“由于本合同或者由于违背本合同、终止本合同或者本合同无效而发生的或与此有关的任何争端、争议或要求，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交北京中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，根据该会仲裁程序暂行规则进行仲裁。仲裁裁决是终局性的，对双方都有约束力”。

2.规定在被诉人所在国仲裁

例如，“由于本合同或者由于违背本合同、终止本合同或者本合同无效而发生的或与此有关的任何争端、争议或要求，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交仲裁。仲裁在被诉人所在国进行。如在中国，由中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会根据该会仲裁程序暂行规则进行仲裁。如在________(对方所在国名称)，由________(对方所在国仲裁机构名称)根据该仲裁机构的仲裁程序规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力”。

3.规定在双方同意的第三国进行仲裁

例如，“由于本合同或者由于违背本合同、终止本合同或者本合同无效而发生的或与此有关的任何争端、争议或要求，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交________(某第三国某地名称及仲裁机构名称)，根据该仲裁机构的仲裁程序规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力”。

在国际贸易发生纠纷时，买卖双方都希望采用在本国仲裁的规定，因为在本国仲裁可按本国法律处理和进行裁决；但是，根据业务需要，买卖双方往往同意采用在被告所在国或第三国仲裁的规定。

(二)仲裁机构的选择

目前，国际上进行仲裁的机构有以下几种:

1.常设仲裁机构

常设仲裁机构有国际性的和区域性的，有全国性的，还有附设在特定行业内的专业性仲裁机构。它们都有一套机构和人员，负责组织和管理有关仲裁事务，可为仲裁的进行提供各种方便，所以大多数仲裁案件都被提交在常设仲裁机构进行审理。著名的常设仲裁机构有国际商会仲裁院、英国伦敦仲裁院、瑞士苏黎世商会仲裁院、日本国际商事仲裁协会、美国仲裁协会、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会。

2.临时仲裁机构

它是由双方当事人指定仲裁员自行组成的一种仲裁庭，案件处理完毕即自动解散。

3.附设在特定行业内的专业性仲裁机构

这类仲裁机构有伦敦羊毛协会、伦敦黄麻协会、伦敦油籽协会、伦敦谷物商业协会等在行业内设立的仲裁机构。

当事人选用哪种或哪个国家(地区)的仲裁机构审理争议，应在合同中做出具体说明。

四、仲裁程序

所谓仲裁程序，是指双方当事人将所发生的争议根据仲裁协议的规定提交仲裁时应办理的各项手续。仲裁程序一般包括仲裁的申请、仲裁庭的组织与仲裁员的指定、仲裁案件的审理、做出裁决、仲裁裁决的执行、仲裁费用的支付等。

(一)提出仲裁申请

这是仲裁程序开始的首要手续，各国法律对申请书的规定并不一致。

(二)组织仲裁庭与仲裁员的指定

关于仲裁员人数和选定办法，各国法律规定不同，多数国家规定为三人制，但英、美等国一般为一人独任制，少数国家也允许二人或采用双数制。在临时仲裁中，独任仲裁员都是由双方当事人在仲裁协议中指定。三人仲裁员则是由双方当事人各指定一名，再由这两名仲裁员指定第三名首席仲裁员。如当事人不指定，也可委托仲裁委员会主席指定，首席仲裁员由仲裁委员会主席在仲裁员名册中另行指定。由当事人双方分别指定一名仲裁员，目的在于使争议案件能得到公平合理的裁决，而被指定的仲裁员并非是指定一方的代理人。被指定的仲裁员如果与案件有利害关系，应当自行向仲裁委员会请求回避。回避的决定由仲裁委员会做出，仲裁员回避或因其他原因不能履行其职责时，则应按照原指定仲裁员的程序，重新指定。当事人所指定的仲裁员，并不代表当事人的利益。

(三)审理案件

仲裁庭审理案件的形式有两种: 一是不开庭审理。一般是经当事人申请，或由仲裁庭征得当事人同意，只以书面文件形式进行审理并裁决。二是开庭审理。这种审理按照仲裁规则的规定，采取不公开审理，如果双方当事人要求公开进行审理时，由仲裁庭做出决定。(www.zuozong.com)

(四)做出裁决

裁决是仲裁程序的最后一个环节，裁决做出后，审理案件的程序即告终结，因而这种裁决被称为最终裁决。根据我国仲裁规则的规定，除最终裁决外，仲裁庭认为有必要接受当事人之提议，在仲裁过程中，可就案件的任何问题做出中间裁决或者部分裁决。中间裁决是指对审理清楚的争议所做的暂时性裁决，以利于对案件的进一步审理；部分裁决是指仲裁庭对整个争议中的某些问题已经审理清楚，而先行做出的部分终局性裁决，这种裁决构成最终裁决的一部分。

仲裁裁决必须于案件审理终结之日起45 天内以书面形式做出，仲裁裁决除由于调解达成和解而做出的裁决书外，应说明裁决所依据的理由，并写明裁决是终局的和做出裁决书的日期与地点，以及仲裁员的署名等。

当事人对于仲裁裁决书，应依照其中所规定的期限自动履行。裁决书未规定期限的，应立即履行。一方当事人不履行的，另一方当事人可以根据中国法律的规定，向中国法院申请执行，或根据有关国际公约或中国缔结或参加的其他国际条约的规定办理。

在买卖合同的仲裁条款中，还应订明采用哪个国家(地区)和哪个仲裁机构的仲裁规则进行仲裁，适用我国的仲裁程序规则时，是指适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。其他国家的仲裁机构也都有自己的仲裁程序规则，应注意的是，所采用的仲裁程序规则与仲裁地点并非绝对一致，按照国际仲裁的一般做法，原则上采用仲裁所在地的仲裁规则，但在法律上也允许根据双方当事人的约定，采用仲裁地点以外的其他国家(地区)仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。

此外，在仲裁费用的负担问题上，通常在仲裁条款中明确规定仲裁费用由谁承担。一般规定由败诉方承担，也有的规定由仲裁庭酌情决定。

五、仲裁裁决的承认与执行

仲裁裁决的承认与执行(Recognition and Enforcement of Arbitral Award)涉及一个国家的仲裁机构所做出的裁决要由另一个国家的当事人去执行的问题。各国法律规定，仲裁裁决应由败诉方自动执行，仲裁机构无强制执行裁决的权利和义务。如果败诉方不愿执行裁决，胜诉方只能求助于本国或败诉方所在国的法院，请其协助强制败诉方执行。一般情况下，如果仲裁地和败诉方是在同一个国家，则能够比较顺利地解决；但如果仲裁地和败诉方不是在同一个国家，因许多国家对执行国外仲裁裁决规定有种种限制，问题就会比较复杂和困难。

为了解决仲裁裁决的顺利执行问题，国际上曾签订了一些国际仲裁公约，如1923年《关于仲裁条款的日内瓦议定书》、1927年《关于执行国外仲裁裁决的公约》。1958年6月10日，联合国在纽约召开了国际商事仲裁会议，签订了《承认和执行外国仲裁裁决公约》 (Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Award)，简称《纽约公约》。《纽约公约》 实际上已取代了前两个公约，成为当前国际上关于执行国外仲裁裁决的最主要公约。该公约强调了两点: 一是承认双方当事人所签订的仲裁协议有效；二是根据仲裁协议所做出的仲裁裁决，缔约方应承认其效力并有义务执行。我国和许多国家(地区)参加了这个公约。《纽约公约》 规定，凡在缔约方领土内做出的仲裁裁决，都可以运用本公约予以执行；在非缔约方领土内做出的裁决，只要执行地不认为这完全属于其本国仲裁的，也可以运用本公约加以执行。但它又规定，允许缔约方在批准参加时，可提出某些保留。例如，声明以互惠作为承担和执行外国裁决的条件。我国在被批准参加《纽约公约》 时，曾做了以下声明:

(1)中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约方领土内做出的仲裁裁决适用该公约；

(2)中华人民共和国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。

思考题

1.什么是不可抗力? 其三个特征是什么? 范围是怎样的?

2.不可抗力的法律后果及其处理原则是什么?

3.在买卖合同中，如何规定不可抗力条款?

4.什么是不可抗力的时效?

5.仲裁协议的形式有哪些? 其作用如何?

6.仲裁裁决在什么情况下可以撤销?

7.简述仲裁裁决的种类和内容。

案例分析题

【案例19－1】 我国某外贸公司与外商订立一份化工产品进口合同，订约后由于该产品的国际市场行情上扬，外商亏本。于是其以不可抗力为由要求撤约。问: 进口人应如何对待此问题?

【案例分析】 外商的撤约要求不能成立。因为合同货物市价上扬属商业风险，不构成不可抗力事故。故此，我方应拒绝外商撤约要求，催促对方按时发货。

【案例19－2】 国内某研究所与某日商签订了一项进口合同，欲引进一台精密仪表。合同规定9月份交货，但到9月7日，日本政府宣布该仪表属高科技产品，禁止出口，自宣布之日起7 天后生效。后日方来电以不可抗力为由要求解除合同。问:日方的要求是否合理? 我方应如何处置较为妥当?

【案例分析】日方的要求是不合理的。日本政府颁布的禁令的生效日是在合同规定的最后交货日之后，因此，不构成履约的“不可抗力”。日方完全可以在9月份装船发货，履行合同。因此，日本政府的禁令对本合同不构成不可抗力条款的规定，日方要求不合理，我方可向日方回电拒绝其无理要求，敦促其尽快履约。

【案例19－3】 我国某外贸公司于1990年11月2日与伊朗签订了一份进口合同，交易条件为FOB。后因海湾战争爆发，我方接货货轮无法驶抵伊朗，到1991年4月海湾战争结束后，我方方能派船接货，而外商以我方未能按时派船接货为由，要求我方赔偿其仓储费。外商这一要求是否合理?

【案例分析】 不合理。因为我方未能按时派船接货是由于不可抗力事件的发生。但是，我方有按约定的通知期限和通知方式通知对方的义务，并与对方商定是解除合同还是延期履行。如果没有按时通知，我方对卖方因未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。

【案例19－4】 某年我国某外贸公司出口某种农产品1 500 公吨给英国某公司，货价为每公吨348 英镑CFR LONDON，总货款为522 000 英镑；交货期为当年5—9月。订立合同后，我国发生自然灾害(水灾)。于是，我方以发生不可抗力为由，要求豁免合同责任，但对方回电拒绝，并称该商品市价上涨8%；由于我方未交货，使其损失15 万英镑，并要求我方公司赔偿其损失，我方未同意。最后双方协商并同意仲裁解决。问结果会怎样?

【案例分析】 自然灾害属不可抗力，我方可以以不可抗力为由要求豁免责任。对于因我方未交货造成的损失，对方可要求合理补偿。

【案例19－5】 某英国商人向中国出口原料2 万吨，价格条件为CIF 上海。合同适用的法律为英国法。交货前，海湾战争发生，英国商人如交货就要通过南非好望角航线，不能走苏伊士运河，故要求中方或提高价格或解除合同。问中方应如何处理?

【案例分析】 (1)合同未规定运输走什么航线，走好望角也属可行的航线；(2)英国已有判例，认为在此情况下卖方如不交货应负违约责任；(3)中方应坚持卖方交货，不同意提价，如卖方拒不交货，可要求卖方赔偿损失。

【案例19－6】 某奥地利商人向中国出口化工原料一批，价格条件为CIF 天津，合同订有不可抗力条款。1991年由于海湾战争，石油价格暴涨，奥商成本增加28%，便向中方提出，要求提高出口价，否则拒绝交货，因为可做不可抗力处理。问中方如何处理?

【案例分析】 (1)这属于正常商业风险，不构成不可抗力；(2)中方不应同意提价，应坚持让对方履行合同。

【案例19－7】 我某外贸公司与澳大利亚商人签订200 万吨小麦进口合同，交货期为某年5月份，但澳大利亚在交货期年度遇到干旱，不少小麦产区歉收20%，而且当年由于苏联严重缺粮，从美国购买大量小麦，导致世界小麦价格上涨，澳商提出推迟到下一年度履行合同，中方是否可以同意?

【案例分析】 (1)澳方实际是以不可抗力为由在要求推迟履行合同，故关键要看是否构成不可抗力；(2)从情况分析，尚构不成不可抗力，况且小麦为种类货物，澳方如不能供应可从他国购入交货，不能因世界市场价格上涨而拒绝履约；(3)中方应坚持澳方按合同履约，否则要求损害赔偿。

【案例19－8】 我国从阿根廷进口普通豆饼2 万吨，交货期为8月底，拟转售欧洲。然而，4月份阿商原定的收购地点发生百年未见洪水，收购计划落空。阿商要求按不可抗力处理免除交货责任，问中方怎么办?

【案例分析】 (1)合同如无特殊约定，本合同应适用《联合国国际货物销售合同公约》。(2)依《公约》 有关规定，阿方发生的事件不构成不可抗力，因为事件的后果不是不可克服的。豆饼属种类货，可以替代，合同不要求特定的产地，阿商应从其他地区或国家购买货物交货，尤其是从发生洪水到交货尚有4 个月时间可供阿方购货。(3)阿方如拒不履约，中方可在阿商交货时从国际市场上补进，然后向阿商索取差价和损害赔偿金。

【案例19－9】日本某商人在广交会上向我天津某公司以CIF 条件出口仪器一批，合同中未规定任何日方履行合同义务的先决条件，中方5月开出L/C 后被日方告知，该仪器为“巴统” 出口管制产品。日方因无法获取许可证，要求解除合同，按不可抗力请中方免责。问中方应如何处理? 为什么?

【案例分析】 (1)该仪器须领出口许可证的情况不是在订约后出现的，日方在订约前理应知道这一法律要求，它不是不可预见的。因此，就本案具体情况来说，不能构成不可抗力。(2)在CIF 条件下，申领出口许可证是卖方的义务，卖方对未能领到许可证应承担责任。(3)故中方应坚持日方负责损害赔偿的责任。

【案例19－10】 1976年7月，我国唐山发生地震，在此之前某外贸企业与日商订有三份煤炭出口合同，合同的商品名称分别为: “开滦煤” (没有存货)，“在某堆场存放的开滦煤”，“中国煤”。试就以上情况分别说明该外贸企业如何向日方提出免责要求。

【案例分析】 第一个合同，开滦煤矿区被毁，无煤可产，可要求解约免除全部交货义务；第二个合同，存放在某堆场的开滦煤，未受地震破坏，但交通受阻，可要求推迟交货时间；第三个合同，未指定产地，应以其他产地的煤交付，原则上不能要求免责。

【案例19－11】 我国某外贸公司与英商签订一笔服装合同。合同按CIF 伦敦即期L/C 方式付款，合同和信用证中均规定不允许分批装运和转船。我方按时将货物装上直达轮，并凭直达提单在信用证有效期内向银行议付货款。该轮船中途经过某港时，船公司为了接载其他货物，擅自将我方服装卸下，换装其他船舶继续运往伦敦。由于换装的船舶设备陈旧，该批服装比原定时间晚了2 个月到达。为此，英商向我公司提出索赔，理由是我方提交的是直达提单，而实际是转船运输，是弄虚作假行为。

问: (1)我方应否赔偿? (2)如何处理? (3)请说明原因。

【案例分析】 我方不应赔偿。应让买方凭直达提单向承运人交涉，凭保险单向保险公司交涉。因为按CIF 条件成交，买卖双方的风险转移以船舷为界，货物在装运港越过船舷后的风险应由买方承担，所以，船方擅自转船造成的损失也应由买方承担。另外，CIF 属象征性交货，只要卖方按合同规定在装运港将货物装船并提交全套合格单据，就算完成了交货义务，而无须保证到货。

【案例19－12】 我外贸公司与英国商人订立合同，出口农产品3 000 公吨，共分3批装运，其中第一批为1 000 公吨，由于我方未能按时装运，英商要求我方赔偿损失，金额与我方所能接受的差距太大，双方协商无效，英商便提出仲裁申请。问: 仲裁委员会会如何裁决?

【案例分析】 我方没有按时交货，应予赔偿，但不是按照英商提出的金额。仲裁委员会会按照国际惯例，主张按照合同价格与国际市场价格之间的差价数额进行赔偿。