德国卡特尔法对企业并购的规制

德国是采取反不正当竞争法与反垄断法独立并行立法体例的典型国家，其对于并购的规制主要见于《反对限制竞争法》（又称卡特尔法）。德国卡特尔法是反垄断法领域除美国反托拉斯法之外的又一面典型旗帜，其立法理念和制度设置直接影响到了欧洲其他国家以及欧盟的反垄断法律制度的建设。

由于历史传统、经济状况和法律文化的差异，卡特尔等垄断组织在德国一度是合法的，是由政府扶持而发展的。二战后，在盟军政策以及弗莱堡学派关于保护竞争和反对限制竞争不仅可以提高经济效益，还可以保障政治民主的新自由经济理论影响下，联邦德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》，但企业并购在当时并未被该法所规制，所以该法也没有对其作限制性的规定要求，只是要求达到一定规模标准的并购交易应予以登记，以便于监管当局及时了解和掌握市场上经济势力集中的情况，从而实现对那些取得市场支配地位的企业可能产生的影响市场竞争的滥用行为进行监督。

20世纪六七十年代，德国经济集中发展得十分迅速，大企业所占的市场份额不断扩大，除企业自身积累外，最重要的原因就是企业并购逐年增长。德国也逐渐认识到，相较于卡特尔而言，并购除了会对市场产生限制竞争影响外，其对于市场结构的改变也是不可逆转的。因此，并购逐渐取代卡特尔协议，成为这一时期德国卡特尔法的重点调整对象。同时期，美国的有效竞争理论在德国经济学界兴起，并进一步发展为“优化竞争强度”理论，其认为，在透明度不高的相关市场上，如果存在着诸多的竞争者，且这些竞争者所提供的产品或者服务存在着一定程度的差异性，即可被认为是优化的竞争强度。^[21]在这一理论推动下，德国于1973年对《反对限制竞争法》进行修订，首次明确了企业并购反垄断规制的内容，对企业并购的概念、并购反垄断审查的实体标准及程序、并购救济以及联邦经济部长的特别许可权限等进行了详细规定；1976年，德国第三次修订《反对限制竞争法》，加强了对印刷媒体企业的并购控制；1980年的第四次修订进一步明确了对于市场支配地位的法定推断；1989年第五次修订则增加了对于市场支配地位的两个考虑因素。

作为欧盟的重要成员之一，德国竞争法在欧盟成员竞争法中始终处于比较领先的地位，对欧盟竞争法的形成与发展也产生了重要影响。但与此同时，在欧洲统一市场的建立过程中，德国的市场竞争秩序不仅受德国反垄断法的规范，还要适用欧盟法，欧盟成员的竞争法规范与欧盟竞争法的基本规则保持一致也是一直以来欧洲一体化的要求，这也推动了德国《反对限制竞争法》的第六次修订。1998年的该次修订在体例上做出了新的安排，并购控制的相关规定被置于第35条至第43条，内容上很多也吸收了《4046/89号并购条例》的相关规定：对企业并购程序实行单一的申报制度，降低了申报门槛，同时增加规定了“取得支配权”的并购形式。尽管如此，本次修订仍保留了对市场支配地位的法定推断等富有德国竞争法特色的内容。

2002年欧盟理事会通过了《关于执行条约第81条和第82条制定的竞争规则的第1/2003 号理事会条例》[Council Regulation （EC） No.1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty]，要求成员竞争主管机关和法院优先适用欧盟的《欧盟条约》第81条和第82条的规定处理相关限制竞争行为。在这一背景下，2005年，为了进一步与欧盟竞争法对接，德国第七次修订了其《反对限制竞争法》。此次修订被认为是一次比较彻底的“欧洲化”改革，是传统德国卡特尔法的转折点，由此导致其一些坚持了几十年的特有规定被取消。但由于前文所述之2004年欧盟一揽子并购规则的生效比本次《反对限制竞争法》修订案的修订时间略早，本次修订暂未对并购制度采用最新的欧盟标准，尤其在实体标准上，并未采用《139/2004号并购条例》修改后的严重妨碍有效竞争标准，仍采用其原来的市场支配地位标准。^[22](www.zuozong.com)

有鉴于前述问题，为进一步实现德国反垄断法的欧盟化，德国于2013年第八次修订《反对限制竞争法》，在并购控制方面，本次修订正式接受了欧盟《139/2004号并购条例》的严重妨碍有效竞争标准，同时，也保留了德国原有的市场支配地位作为审核考量因素，并且提高了市场支配地位的判断标准；进一步严格规制了通过多项并购交易试图规避企业并购规制的行为；同时降低了对印刷媒体企业并购的监管力度。本次修订进一步实现了德国并购规制制度与欧盟竞争法的协调与统一，与此同时，其仍保留了容忍规定、联邦经济部长特许令、小股权可审核性等德国特色。

《反对限制竞争法》最近一次修订是2017年生效的第九修正案，为适应互联网时代数字化经济的需求，其并购规制申报标准在营业额的基础上引入了交易价格这一新的门槛，进一步拓宽了并购反垄断申报的范围。该次修订显然受到美国1976年《哈特-斯考特-荣迪诺反托拉斯改进法》的影响，也是欧盟境内对反垄断申报标准修订的一项大胆尝试。

在现行德国卡特尔法体系下，企业并购规制的主管机关是联邦卡特尔局，符合其门槛要求的一切并购计划均应事先向联邦卡特尔局申报；有必要对并购进行进一步审查的，则进入主审程序。在主审程序中，联邦卡特局以处分的方式作出禁止或准许并购的决定，企业不得实施或参与实施联邦卡特尔局未予准许的并购，否则其法律行为不发生效力，相关已实施的并购应予以拆分，联邦卡特尔局可以采取为拆分该等并购所必需的措施。

德国卡特尔法及其相关并购反垄断制度的修订过程，尤其是20世纪90年代至今的修订历程，充分反映了欧盟竞争法一体化的国际协调过程。德国并购反垄断制度在欧盟化的过程中，也吸收了美国反托拉斯法等先进经验，同时也适度保留了自己的特色，这一点尤为值得思考与借鉴。