美国反托拉斯法对企业并购的规制

因为美国的反垄断思潮肇始于反托拉斯，其反垄断法也通常被称为反托拉斯法。作为美国历史上第一次并购浪潮的产物，1890年《谢尔曼法》的颁布一直被视为现代反托拉斯法诞生的标志。在此之前，美国就曾运用普通法反限制贸易行为，正如谢尔曼所说，《谢尔曼法》并没有提出新的法律原则，而是使用普通法上众所周知的原则。《谢尔曼法》的核心内容是第1条和第2条。其第1条规定，任何妨碍州际贸易或者对外贸易的商业活动、托拉斯或者其他任何形式的联合或者共谋，都是非法的；其第2条规定，任何人若从事垄断或者企图垄断，或与他人联合或者合谋以图实现对州际贸易或对外贸易或商业的垄断，均应被视作犯有重罪。鉴于《谢尔曼法》的这两条规定过于概括和原则性，法院在1911年的美孚石油公司一案中提出了“合理原则”。根据这一原则，在企业并购案中，法院不仅要考量因并购而被减弱的市场竞争的程度，还应考量相关市场的所有情况，包括并购可能产生的所有后果。^[14]

但由于实践中所谓的“合理”很难明确界定，美国联邦最高法院也曾根据“合理原则”批准过大型企业的并购案，加之当时政府所执行的放松反托拉斯管制以及控股公司的合法化政策，导致《谢尔曼法》及据此衍生出的“合理原则”并未能有效规制企业并购。在这一背景下，1914年美国出台了《克莱顿法》，其第7条至今都是美国控制企业并购的最重要的法律依据：从事商业或从事影响商业活动的任何公司，不能直接或间接占有其他从事商业或影响商业活动的公司的全部或部分股票或其他资本份额。联邦贸易委员会管辖权下的任何公司，不能占有其从事商业或影响商业活动的公司的全部或一部分资产，如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断。这一条同时也确立了美国并购反垄断规制的实体标准，即实质性减少竞争标准。但由于《克莱顿法》第7条的规定旨在规制引起实质上减少收购企业与被收购企业间竞争的股票收购行为，并不适用于资产收购。美国于1950年出台《塞勒-凯弗维尔反并购法》（The Celler-Kefauver Antimerger Act），扩大了《克莱顿法》第7条的适用范围，将资产收购也纳入其管辖范围。1976年出台的《哈特-斯考特-荣迪诺反托拉斯改进法》（Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act）是对《克莱顿法》的进一步补充，规定达到一定标准的并购需事先向联邦贸易委员会或司法部反托拉斯局进行申报，违反申报义务的企业将被科以罚款。该法所确立的企业并购事先申报制度虽然是一个程序性规定，但它是美国反托拉斯执法机构对并购行为进行实质性干预的基础和前提条件。1980年出台的《反托拉斯程序改进法》进一步扩大了《克莱顿法》第7条的调整范围：一方面，将任何“人”（persons），包括自然人、合伙企业以及其他非法人协会和商业组织等之间的并购均囊括至其管辖范围内，而不再仅仅局限于“公司”（corporations）间的收购；另一方面，原第7条仅涉及州际商业内的并购行为，本次修订使得其可适用于影响州际商业的并购行为。

与《克莱顿法》相同时段制定并公布，后历经修订的《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act）规定了联邦贸易委员会的职权和程序，该法第5条规定，商业中或影响商业的不公平的竞争方法，商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为及惯例，均是非法的。该条被认为在企业并购领域与《谢尔曼法》第1条具有同样的效力。

《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》与各州反托拉斯法相互配合，在美国的并购反垄断规制的实践中发挥着重要的作用。而美国作为判例法国家，相关成文法关于企业并购规制的相关条款只是原则性规定，法院从国会的立法意图出发对于上述法律的解释和作出的相关判例也同样成为美国并购反垄断规制法律制度的重要渊源。(www.zuozong.com)

在美国，联邦贸易委员会及司法部反托拉斯局均是美国企业并购反垄断规制的执法机构。《联邦贸易委员会法》第5条主要由联邦贸易委员会实施，而《克莱顿法》第7条的执行机构是司法部反托拉斯局与联邦贸易委员会。据此，一项并购交易可能被以上两个机构中的任何一个机构审查，在某一具体案件中具体由哪个机构负责审查通常通过磋商来确定，一般情况下，哪个机构对案件所涉及的产业或者企业更为熟悉就由哪个机构来承担审查责任。虽然根据《联邦贸易委员会法》，联邦贸易委员会拥有对企业并购案的调查、起诉、审判等准司法权，但纵观美国一百多年的反托拉斯实践，美国对于企业并购的反垄断规制采取的是以法院为主导的程序模式。即使联邦贸易委员会认定某一并购违反了《克莱顿法》第7条规定，构成了对竞争的实质减少或产生垄断趋势，其仅有权签发违法行为令，无权发出并购禁令，而只能向地区法院提出申请临时禁令或永久禁令；与此同时，利害关系人亦可就联邦贸易委员会的决定向法院提起司法审查。此外，除联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局这两个并购反垄断执法机构外，与并购有关的利害关系人或第三方均可向法院提起反托拉斯诉讼，要求民事赔偿。

为提高执法透明度，美国司法部和联邦贸易委员会还以发布并购指南的形式为其自身提供执法依据。最早的并购指南是1968年美国司法部发布的《企业并购指南》，该指南历经1982年、1984年两次修订，特别是1982年修订版指南，提供了更为科学的界定相关市场的经济学方法，提高了判断市场集中度的门槛，并设置了相应的安全港指标，在很大程度上消除了并购反垄断分析中的模糊性与不可预测性，被视为是现代反托拉斯法的一个里程碑；1992年联邦贸易委员会和美国司法部联合发布了《横向并购指南》，历经1997年、2010年两次修订，特别是2010年的修订，进一步体现了去结构化的趋势，打破了传统的五步分析框架，创设了一个更具弹性和灵活性的分析框架。^[15]虽然前述并购指南不具有法律约束力，但其反映了作为美国反垄断执法机构的司法部与联邦贸易委员会在执法过程中所适用的标准和分析方法，是其进行并购审查的重要依据。